Державний імунітет дірявий

Які проблеми можуть виникнути з відшкодуванням шкоди державою-агресором

Розпочата війна проти України вже принесла велику кількість жертв та руйнувань, що вимагає комплексу заходів з відшкодування шкоди державою-агресором. Чи можуть приватні особи вимагати в національних судах відшкодування шкоди від останньої?

Юрисдикційний імунітет держави

Дискусії щодо вказаної проблеми вже мали місце як у міжнародних судових органах, так і на національному рівні в різних державах. Проте однозначної відповіді на це питання не надано. Ряд фахівців наголошує на відсутності практичної необхідності притягнення держави-відповідача в національних судах і в подальшому можливості виконання такого рішення.

Утім, після закінчення Другої світової війни було створено цілу низку моделей і механізмів для притягнення до відповідальності, юридичного переслідування та покарання винних у грубих порушеннях прав людини та у серйозних порушеннях міжнародного гуманітарного права. Зокрема, створювалися міжнародні трибунали та трибунали змішаного складу та національні суди особливої юрисдикції. Навіть використовувалися звичайні національні суди. Прикладами таких механізмів є, зокрема, Міжнародний трибунал за колишньою Югославією, надзвичайні палати в судах Камбоджі, Міжнародний суд по Руанді та спеціальний суд зі Сьєрра-Леоні. Гібридні (змішані) трибунали були створені в Боснії та Герцеговині, Косово, Лівані та в Тиморі-Лешті.

Водночас наявні різні механізми відшкодування шкоди не завжди можуть бути ефективними на практиці. Наприклад, дискусійним є питання відшкодування шкоди, яка була заподіяна порушенням норм міжнародного гуманітарного права та істотним порушенням прав людини, шляхом подання позовів до національних судів, в яких відповідачем вказано державу-агресора.

Розглянемо випадки, що мали місце в міжнародній судовій практиці стосовно питання відшкодування шкоди й які з урахуванням попереднього досвіду можуть бути корисними для національного правозастосування.

Підхід ЄСПЛ: хитка більшість «за»

Певним чином на проблему юрисдикційного імунітету звертав увагу Європейський суд з прав людини у контексті доступу до суду як складового елементу права на справедливий суд.

Однією із ключових справ є «Аль-Адсані проти Сполученого Королівства». Вона стосувалась вимог подвійного британського/кувейтського громадянина до Сполученого Королівства. Він стверджував, що британські суди порушили статті 6 і 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, надавши імунітет Кувейту, проти якої він подав цивільний позов за катування під час його затримання владою цієї країни.

У своєму рішенні ЄСПЛ, визнаючи, що заборона катувань набула статусу норми jus cogens у міжнародному праві, все ж таки вказав, що не в змозі розгледіти будь-які тверді підстави для висновку, що держава «більше не користується імунітетом від цивільних позовів у судах іншої держави, де стверджують про катування».

Це рішення було прийнято 9 голосами проти 8. Недоліки міркування більшості сформульовані в спільній окремій думці суддів, які, на відміну від більшості, обґрунтували, що заборона катувань набула статусу jus cogens. Отже держава не може ховатися за правилами імунітету, щоб уникнути наслідків своїх дій і уникнути цивільного процесу за заявою про катування перед іноземною юрисдикцією.

Інша справа — «МакЕлхінні проти Ірландії» — стосувалася позову про відшкодування збитків, що був поданий в Ірландії проти британського солдата. Національні суди відхилили позов на підставі клопотання про імунітет, поданого Сполученим Королівством.

ЄСПЛ постановив 12 голосами проти 5, що рішення ірландських судів не виходили за межі необґрунтованого обмеження права особи на доступ до суду». Двоє з 5 суддів, які висловили незгоду, вважали, що більшість не враховувала розвитку міжнародного права і непропорційно обмежили право на доступ до суду, неправомірно зачіпаючи та порушуючи суть цього права.

На це указав суддя Лукейдес: «Імунітети міжнародного права виникли в той час, коли індивідуальних прав практично не існувало і коли це було потрібно державам для більшого захисту від можливих переслідувань через судові зловживання. Доктрина імунітету держави в наш час підлягає дедалі більшій кількості обмежень, існує тенденція зменшити її застосування з огляду на розвиток прав людини, які зміцнюють позиції особи».

Інші три судді (Кафліш, Кабрал Баррето і Ваїч) у спільній окремій думці також указали на дотримання права доступу до судів. Вони відзначили, що на даний момент «немає міжнародного обов’язку з боку держав, щоб надати імунітет іншим державам у питаннях деліктів, спричинених агентами останньої». Вони розмірковували, що принцип імунітету держави вже давно перестав бути загальним правилом, що звільняє держави від юрисдикції судів.

Отже, наведена практика ЄСПЛ і підходи багатьох суддів не є підставою для ствердження про абсолютний імунітет держави к будь-якому випадку. І можна бути впевненим, що позиції страсбурзького суду еволюціонуватимуть залежно від особливостей ситуації, викликів сьогодення та піднесення на перше місце індивідуальних прав людини.

Міжнародний суд ООН: деліктні винятки

Досить знаковим в питанні імунітету держави є рішення Міжнародного суду ООН у справі «Німеччина проти Італії». В ній ФРН вимагала від Суду визнати, що Італія порушила юрисдикційний імунітет, яким Німеччина користується відповідно до міжнародного права, дозволивши подавати проти неї цивільні позови до італійських судів про відшкодування збитків, завданих внаслідок порушень міжнародного гуманітарного права, скоєних Третім рейхом під час Другої світової війни.

Хоча рішення було ухвалено на користь Німеччини, варто звернути увагу на окрему думку судді Юсуфа. Вона досить добре описує співвідношення між загальною справедливістю і захистом прав людини та проблемою імунітету держави при серйозних порушеннях прав людини. Це буде актуальним і для умов сьогодення, й, як вбачається, варто врахування при захисті прав українських громадян.

Наведемо деякі витяги з цієї окремої думки:

«21. Моя незгода з Судом також поширюється на підхід та аргументацію більшості, які я знаходжу непереконливими щодо обсягу та ступеня юрисдикційного імунітету держав з міжнародного права, а також його виключень та відступів.

Дійсно, державний імунітет є нормою звичаєвого міжнародного права, а не просто питанням ввічливості, хоча деякі правознавці розглядають його лише як виняток із принципу територіального суверенітету та юрисдикції держав. Однак за останнє століття його охоплення скоротилося у світлі еволюції міжнародного права від правової системи, орієнтованої на державу, до системи, яка також захищає права людини по відношенню до держави.

22. Скорочення охоплення імунітетом викликане рішеннями національних судів і значною мірою зростаючим визнанням прав осіб, які беруть участь в угодах із державами або державними організаціями. Саме з метою захисту прав окремих осіб або юридичних осіб щодо держав обмежувальна доктрина імунітетів була запроваджена національними судами ще у ХІХ столітті. Так само деліктний виняток із імунітету було задумано для захисту прав особи від держави.

26. Державний імунітет насправді дірявий, як швейцарський сир. Таким чином, в тій мірі, в якій звичайні норми міжнародного права виявляються в практиці та opinio juris держав, така практика ясно свідчить про те, що обсяг державного імунітету, особливо в галузі порушень прав людини та гуманітарного права, для якого в даний час характерні суперечливі рішення національних судів у його тлумаченні та застосуванні, залишається невизначеною та неврегульованою областю міжнародного звичаю, контури якої погано визначено.

27. Ці невизначеності, на мою думку, не можуть бути належним чином усунуті за допомогою формального аналізу суперечливих судових рішень національних судів, які залишаються рідкісними щодо порушень прав людини та гуманітарного права, що виникають внаслідок збройного конфлікту (або відсутності відшкодування збитків за такі порушення) і рахуючи тих, хто виступає за застосування імунітету, і тих, хто проти нього. Такий процес навряд чи дасть дуже корисні результати або сприятиме роз'ясненню права у цій галузі. Більше того, імунітет держави від юрисдикції не можна тлумачити абстрактно або застосовувати у вакуумі. Необхідно повністю враховувати особливості та обставини кожної справи, а також фактори, що лежать в її основі. У цьому випадку йдеться про вимоги щодо відшкодування збитків за незаконні дії, допущені відповідальною державою, у разі відсутності альтернативних засобів відшкодування збитків. Саме з цієї причини ця справа є досить незвичайною, як це визнано у рішенні.

28. Коли юрисдикційні імунітети суперечать основним правам, проголошеним відповідно до прав людини або гуманітарного права, які держава суду зобов'язана захищати і забезпечувати на своїй території і реалізація яких відображає основні цінності міжнародного співтовариства… У світі використання державного імунітету для запобігання праву на доступ до правосуддя та праву на ефективний засіб правового захисту може розглядатися як зловживання таким імунітетом.

43. Законодавство щодо державного імунітету історично розвивалося завдяки рішенням національних судів. Саме в таких національних судах характер та обсяг державного імунітету найчастіше визначалися та розвивалися протягом століть. Саме їм ми зобов'язані проведенням різниці між jure gestionis та jure imperii, а також іншими відступами та винятками з державного імунітету. Розбіжності та конфлікти у тлумаченні та застосуванні закону до конкретних обставин неминуче виникають у такій різнорідній обстановці. Тому не дивно, що багато аспектів цих винятків та відступів залишаються неврегульованими.

50. Зазнають трансформації як норми про державний імунітет, так і право окремих осіб на відшкодування збитків після скоєння державними агентами міжнародних злочинів. Інститут міжнародного права визнав це у Неапольській резолюції, в якій було зроблено посилання на «основний конфлікт між імунітетом від юрисдикції держав та їхніх агентів та вимогами, що випливають із міжнародних злочинів». Такого конфлікту не було у минулому. Він — недавнього походження. Воно виникло внаслідок поширеної в міжнародній спільноті думки (деякого роду opinio juris вимагає), відповідно до якої державний імунітет не повинен використовуватися як прикриття для ухилення від відшкодування шкоди, на яку мають право жертви злочинів.

51. Посягання національних судів на юрисдикцію щодо невиплати відшкодування за серйозні порушення права збройних конфліктів, допущені відповідальною державою, особливо за відсутності інших засобів відшкодування збитків, на мою думку, не могло завдати шкоди незалежності або суверенітету іншої держави. Це просто сприяє кристалізації винятку з державного імунітету, що засновано на принципах, які покладені в основу прав людини і гуманітарного права, і на широко поширеному opinio juris , що забезпечує реалізацію цих прав, включаючи право на ефективний засіб правового захисту, в тих обставинах, коли у потерпілих не буде інших засобів відшкодування збитків.

57. Я вважаю, що в такому разі, знявши планку імунітету дуже обмеженим способом, запропонованим вище, гуманітарне право краще застосовуватиметься, а засновані на правах людини цінності міжнародної спільноти як ціле були б краще захищеними.

58. Будучи головним судовим органом ООН, Суд покликаний відігравати важливу роль у наданні рекомендацій за нормами міжнародного права та їх роз'ясненні, особливо в тих випадках, коли право є невизначеним або неврегульованим. У даному випадку він мав унікальну можливість зробити це. Це могло б внести ясність у право в тому сенсі, в якому воно уже розвивається щодо обмеженого та працюючого виключення з юрисдикційного імунітету в тих обставинах, коли жертви не мають інших засобів правового захисту. Такий виняток привів би імунітет у відповідність до зростаючого нормативного значення, що надається міжнародним співтовариством захисту прав людини та гуманітарного права, а також реалізації права на ефективні засоби правового захисту для жертв міжнародних злочинів без необґрунтованого відступу від юрисдикційного імунітету держави.

59. Заява національних судів про юрисдикцію за тих виняткових обставин, коли відшкодування не відшкодовано та коли відповідальна держава визнала вчинення серйозних порушень гуманітарного права, не надавши контекстуального засобу правового захисту жертвам, не має значення, на мою думку, порушує гармонійні відносини між державами, але сприяє кращому дотриманню міжнародних прав людини та гуманітарного права».

Досить змістовна окрема думка, яка, як вбачається, відображає зміст юрисдикційного імунітету, його виникнення та розвиток, співвідношення з індивідуальними правами людини. І є впевненість, що така позиція буде застосована у наш час.

Цікавою є й інша окрема думка судді Тріндаде, яка є дуже об’ємною та містить аналіз виникнення і значення юрисдикційного імунітету з посиланням на думки філософів і правників, що допомагає розкрити зміст даної категорії і добре відображає позицію незгоди із прийнятим рішенням ЕСПЛ.

ВС: застосування деліктного винятку

У нашій державі важливий підхід сформулював Верховний Суд у своїй постанові від 14.04.2022 у справі № 308/9708/19.

Так, у справі про відшкодування шкоди, завданої державою-агресором, ВС підкреслив: «Суд України, розглядаючи справу, де відповідачем визначено РФ, має право ігнорувати імунітет цієї країни та розглядати справи про відшкодування шкоди, завданої фізичній особі в результаті збройної агресії РФ, за позовом, поданим саме до цієї іноземної країни».

Визначаючи, чи поширюється на РФ судовий імунітет у справі, яка переглядається, ВС урахував таке:

предметом позову є відшкодування моральної шкоди, завданої фізичним особам, громадянам України, внаслідок смерті іншого громадянина України;

місцем завдання шкоди є територія суверенної держави – України;

передбачається, що шкода є завданою агентами РФ, які порушили принципи та цілі, закріплені в Статуті ООН, щодо заборони військової агресії, вчиненої стосовно іншої держави – України;

вчинення актів збройної агресії іноземною державою не є реалізацією її суверенних прав, а свідчить про порушення зобов’язання поважати суверенітет та територіальну цілісність іншої держави – України, що закріплено в Статуті ООН;

національне законодавство України керується тим, що, за загальним правилом, шкода, завдана в Україні фізичній особі в результаті протиправних дій будь-якої іншої особи (суб’єкта), може бути відшкодована за рішенням суду України (за принципом генерального делікту).

Тобто ВС виходить із того, що в разі застосування деліктного винятку будь-який спір, що виник на її території в громадянина України, навіть з іноземною країною, зокрема РФ, може бути розглянутий і вирішений судом України як належним та повноважним судом.

Отже, після початку війни в Україні з 2014 року суд України, розглядаючи справу, де відповідачем визначено РФ, має право ігнорувати імунітет цієї країни та розглядати справи про відшкодування шкоди, завданої фізичній особі в результаті збройної агресії РФ, за позовом, поданим саме до цієї іноземної країни.

Окрім того, 24.02.2022 Україна розірвала дипломатичні відносини з Росією, що унеможливлює із цієї дати направлення різних запитів і листів до посольства РФ в Україні з огляду на припинення його роботи на території України.

ВС установив підстави для висновку про те, що, починаючи з 2014 року, немає необхідності в направленні до посольства РФ в Україні запитів щодо згоди РФ бути відповідачем у справах про відшкодування шкоди у зв’язку з вчиненням РФ збройної агресії проти України й ігноруванням нею суверенітету та територіальної цілісності Української держави. А з 24.02.2022 таке надсилання неможливе ще й з огляду на розірвання дипломатичних відносин України з РФ.

Такий підхід мав місце не лише в Україні, але наприклад і в Італії, яка продовжує приймати відповідні рішення навіть після ухвалення рішення Міжнародним судом ООН. Іншим прикладом може бути позиція Апеляційного суду Німеччині у рішенні у справі 1952 року, а також грецьких судів у рішенні проти Німеччини 2000 року, в яких підсудність справи було визнано, а позови приватних осіб розглянуто.

Відповідальність приватних осіб

Ще більш складним є питання, чи можуть приватні особи нести відповідальність за порушення норм гуманітарного права в національних судах.

Спочатку звернімося до ст.10 Статуту Міжнародного військового трибуналу – Додаток до Угоди про судове переслідування та покарання головних військових злочинців країн європейської осі («Лондонська угода»), на підставі якого відбувалось засуджено злочинців Другої світової війни. Вона  містить положення про те, що у випадках, коли Суд оголошує групу або організацію злочинною, компетентний національний орган будь-якої сторони має право притягувати осіб до суду за членство в ній у національних, військових або окупаційних судах. У кожному разі злочинний характер групи чи організації вважається доведеним і не підлягає сумніву.

Цікаво, що про обов'язок відшкодовувати збитки йдеться в статутах трьох міжнародних трибуналів. Хоча у статуті Міжнародного трибуналу з колишньої Югославії згадується лише реституція, у Правилах процедури питання про відшкодування ставиться ширше.

Примітним є правило 106, що стосується компенсації жертвам. Хоча статут нічого не каже стосовно питання про компенсацію, це правило встановлює систему співпраці між трибуналом та національними органами влади, завдяки якому встановлення трибуналом факту вини дозволить потерпілим порушувати справи в рамках національного права.

Також варто звернути увагу на досвід Ізраїлю в питанні індивідуальної відповідальності осіб, які винні у тяжких злочинах проти людства. У 1962 році Верховний суд Ізраїлю у «справі Ейхмана» дійшов висновку, що всі злочини, які приписуються заявникові, мають міжнародний характер. Їх злі та вбивчі наслідки були настільки поширені, що похитнули стабільність міжнародного співтовариства. Таким чином, згідно з принципом універсальної юрисдикції, діючи як охоронець міжнародного права та агент щодо його виконання, держава Ізраїль мала право судити заявника.

Іншою відомою справою, яка стосувалась персональної відповідальності особи, є рішення Палати лордів Великої Британії щодо Августо Піночета. Вона вирішила, що він не користувався імунітетом від кримінального переслідування щодо тверджень про тортури, вважаючи, що акти тортур не можуть вважатися офіційними діями глави держави, оскільки таке тлумачення суперечило б самому визначенню злочину, яке вимагає, щоб воно було скоєно особою, яка діє в офіційній якості, та підірвала б систему універсальної юрисдикції, виключаючи розгляд за межами держави щодо посадової особи, якщо ця держава не бажає відмовитися від імунітету.

Висновки для України

Досвід інших країн та міжнародних установ в питанні відповідальності держави-агресора та окремих осіб за тяжкі порушення прав людини дозволяють зробити короткі висновки.

Держава, яка грубо порушує міжнародне гуманітарне право та права людини, може виступати відповідачем у національних судах. Особливо з урахуванням сучасного розвитку міжнародного права в питанні юрисдикційного імунітету, яке не містить абсолютних вимог щодо його застосування. При цьому його обмеження залежить від особливостей ситуації, а агресія проти України, якраз таки і свідчить на користь обмежувального підходу. Поряд з цим зрозуміло, що можуть бути інші проблеми, які пов’язані із виконанням таких рішень і реальними можливостями притягнення винних осіб до відповідальності.

Міжнародний досвід свідчить, що визнання обов'язку відшкодування збитків нерідко можна знайти і в угодах, укладеними після закінчення військових дій, як це було, наприклад, у Договорі 1952 року про врегулювання питань, що виникли в результаті військових дій та окупації, між Сполученим Королівством Великобританії та Північної Ірландії, Францією, Сполученими Штатами Америки та Німеччиною.

Наприкінці Другої світової війни Японія уклала мирний договір з союзними державами, яким надала кошти для того, щоб «компенсувати збитки, завдані військовослужбовцями збройних сил Союзних Держав, які зазнали надмірних обмежень, будучи військовополоненими Японії».

Отже, питання відшкодування може бути предметом переговорів, за їх наявності.

Є досвід, коли окремі особи можуть стати стороною в кримінальному процесі та просити відшкодування шкоди з обвинуваченого.

Також деякі держави мають спеціальне законодавство з питань відшкодування шкоди внаслідок істотного порушення прав людини іншими державами та виключенням їх імунітету щодо відповідальності. Прикладом подібного законодавства служать закони США про деліктні позови іноземних громадян 1789 року та закон про захист постраждалих від катувань 1991 року.

Зрозуміло, що універсальний механізм відшкодування шкоди внаслідок збройної агресії наразі відсутній. Але варто використати попередній досвід, щоб уникнути помилок і виробити власний підхід, який міг би сприяти найбільшому захисту прав громадян України.

Важливим є й те, що мають бути переглянуті існуючі механізми захисту прав людини. Адже реалії вимагають формування нових підходів та правозастосування.

Закон і Бізнес