Розсекречені документи

Як дотриматися принципу змагальності при відкритті матеріалів НС(Р)Д

Аналіз останніх публікацій у фахових виданнях та судова практика свідчать, що процедура дотримання принципу змагальності при відкритті матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій стороні захисту недостатньо розроблена. Отже, потребує комплексного розв’язання як у доктрині права, так і в правозастосовній діяльності.

Відступ від позиції ВСУ

Найвища судова інстанція неодноразово висловлювала правові позиції щодо застосування ст.290 Кримінального процесуального кодексу. Торік Велика палата ВС двічі сформулювала висновки у питанні допустимості доказів, здобутих унаслідок проведення НС(Р)Д, коли дозвільні процесуальні документи на їх проведення не були розкриті в порядку ст.290 КПК або були розкриті, але несвоєчасно (постанови від 16.01.2019 у справі №751/7557/15-к та від 16.10.2019 у справі №640/6847/15-к).

Так, у справі №751/7557/15-к ВП ВС підтвердила висновок, викладений у постанові Верховного Суду України від 16.03.2017 №5-364кс16, про те, що за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НС(Р)Д і які не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК, оскільки їх тоді не було в розпорядженні сторони обвинувачення, можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має прийняти відомості, що містяться в цих матеріалах, як докази.

Також ВП ВС зазначила, що відповідно до ч.2 ст.290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов’язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом’якшенню покарання.

Отже, законодавчо встановлена процедура забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто дає сторонам можливість ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, яку вони обстоюватимуть у змагальній процедурі судового розгляду.

Для доведення допустимості результатів НС(Р)Д мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їхні постанови, доручення, ухвала слідчого судді). Адже за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону.

У справі №640/6847/15-к Велика палата відступила від позиції ВСУ від 16.03.2017 і змінила свій правовий висновок. Вона визначила: якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НС(Р)Д, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НС(Р)Д недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення. Такі процесуальні документи (ухвали, постанови, клопотання) можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором усіх необхідних заходів для їх отримання.

Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на їх розсекречення, то в такому випадку має місце порушення норм ст.290 КПК.

Якщо в ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення документів, які стали підставою для проведення НС(Р)Д, і розсекречено їх, вони повинні бути відкриті згідно з ч.11 ст.290 КПК.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НС(Р)Д, розсекречені під час судового розгляду і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НС(Р)Д, у сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

У випадку розкриття таких документів після передання кримінального провадження до суду суд зобов’язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих у результаті НС(Р)Д, у комплексі із процесуальною підставою для їх проведення з метою реалізації принципу змагальності.

Зазначені висновки ВП ВС були сформульовані у конкретних справах, і в обох кримінальних провадженнях стороні захисту не надавались ухвали слідчих суддів про дозвіл на проведення НС(Р)Д. Вони не містилися в матеріалах справи й на момент касаційного розгляду. Отже, ВП ВС, діючи в межах своїх повноважень, передбачених гл.32 КПК, не виходила за межі фактичних обставин, що були предметом її оцінки.

Як повинен діяти апеляційний суд

Не зупиняючись на аргументації сформованих висновків, оскільки вони достатньо обґрунтовані, не можна залишити поза увагою питання, які є проблемними і не були предметом дослідження ВП ВС. Зрозуміло, що суд робить висновки про застосування положень ст.290 КПК, виходячи з фактичних обставин справи.

Варто погодитись із суддею ВП ВС Наталією Антонюк (див. «Підстави під грифом таємності», «ЗіБ»), що практика формування постанов Пленуму, які стосувалися б конкретної правової проблематики, відійшла в минуле. Хоча, напевно, формулювання узагальнюючих положень не лише оптимізувало б роботу судів і правоохоронних органів, а й дало б потужний поштовх для наукових досліджень. Крім того, це сприяло б єдності судової практики у проблемних питаннях допустимості доказів, здобутих унаслідок проведення НС(Р)Д.

Однак виходитимемо із реалій сьогодення і в контексті окресленої проблематики поставимо запитання, які мають не тільки неоднакові, а часто й прямо протилежні варіанти вирішення у судовій практиці.

Насамперед щодо того, як повинен діяти суд апеляційної інстанції у випадку, якщо сторона обвинувачення своєчасно, на виконання вимог ст.290 КПК, ужила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали підставою для проведення НС(Р)Д, однак вони були розсекречені тільки під час перегляду справи в суді апеляційної інстанції? Чи повинен суд апеляційної інстанції в такому разі досліджувати ці матеріали і давати їм оцінку на предмет допустимості доказів, здобутих у результаті НС(Р)Д?

Вбачається, що суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.3 ст.404 КПК за клопотанням учасників провадження може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, лише якщо про це заявлялися клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення рішення, що оскаржується.

Суди апеляційної і першої інстанцій є судами, які встановлюють та перевіряють фактичні обставини кримінального правопорушення. Тобто є судами факту і можуть досліджувати матеріали провадження із дотриманням принципу змагальності сторін.

Суд апеляційної інстанції згідно зі ст.410 КПК наділений правом скасовувати або змінювати рішення у випадку неповноти судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими обставини, з’ясування яких може мати істотне значення. Особливо коли необхідність дослідження тієї чи іншої обставини випливає з нових даних, установлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Отже, у цьому випадку він повинен дати можливість прокурору долучити процесуальні документи, які стали підставою для проведення НС(Р)Д, як такі, що отримані після передання справи до суду і повинні бути відкриті згідно зі ст.290 КПК, з метою оцінки допустимості здобутих доказів. У кожному випадку розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НС(Р)Д, за часовими межами, визначеними ст.290 КПК, суду необхідно переконатися, що сторона захисту могла реалізувати своє право в умовах процесуальної рівності. При цьому суд апеляційної інстанції повинен забезпечити стороні захисту достатній час та можливість для ознайомлення з долученими матеріалами, щоб представити свою позицію щодо результатів НС(Р)Д після відкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Не допускати надмірного формалізму

Поряд із перевіркою дотримання суттєвих умов надання дозволу на проведення НС(Р)Д слід з’ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити документи на більш ранній стадії, зокрема і в суді першої інстанції. Разом з тим слід враховувати, що ці процесуальні документи не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведення НС(Р)Д, оскільки є їх частиною, а не самостійним доказом у розумінні ст.84 КПК.

До процесуальних джерел доказів законодавець відніс показання, речові докази, документи, висновки експертів. Клопотання слідчого, прокурора, їхні постанови, доручення, ухвали слідчого судді — всі ці матеріали, які були правовою підставою проведення НС(Р)Д, не є документами в розумінні ч.2 ст.99 КПК і не містять зафіксованих і зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб.

Зазначені матеріали повинні досліджуватися судом першої, а у випадках, передбачених ч.3 ст.404 КПК, і судом апеляційної інстанції з метою оцінки підтвердження допустимості доказової інформації, одержаної за результатами проведення НС(Р)Д, з дотриманням принципу змагальності.

Водночас не слід допускати надмірного формалізму, оскільки ці матеріали не несуть у собі будь-якої додаткової інформації, а є елементами, що відносяться до процедури отримання фактичних даних НС(Р)Д. Вони повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів у комплексі.

При цьому наріжним питанням є дотримання принципу змагальності сторін, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК.

Прокурор як процесуальний керівник досудового розслідування має забезпечити допустимість доказів, що були зібрані стороною обвинувачення у процесі досудового розслідування, у тому числі під час проведення НС(Р)Д.

Повідомлення про тимчасові обмеження

У контексті зазначеної проблематики потребує відповіді ще одне запитання.

Згідно з вимогами ст.253 КПК особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення НС(Р)Д, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження.

Законодавець установив строк для повідомлення про факт і результати НС(Р)Д — 12 місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше за звернення до суду з обвинувальним актом. Водночас досить часто вказане право на практиці порушується. Проте ця проблематика й досі залишається неврегульованою.

Виникає запитання: як повинні бути оцінені результати НС(Р)Д у випадках, якщо в матеріалах кримінального провадження відсутнє письмове повідомлення про обмеження конституційних прав зазначених осіб?

У судовій практиці існують достатньо різні підходи до вирішення цієї ситуації. Убачається, що при відсутності повідомлення має місце істотне порушення вимог ст.253 КПК. Однак чи перешкодило або могло перешкодити несвоєчасне, поза межами строків, передбачених ст.253 КПК, повідомлення зазначених осіб ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення? Це слід вирішувати в кожному конкретному випадку окремо, з урахуванням усіх обставин кримінального провадження та детального вивчення ситуації.

Суд повинен з’ясувати причини, які перешкодили своєчасно виконати вимоги ст.253 КПК, і те, як це неповідомлення про тимчасове обмеження конституційних прав може вплинути на справедливість, законність і вмотивованість судового рішення.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини суд повинен надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для подання аргументів щодо ефективного захисту від пред’явлення обвинувачення та забезпечення рівності сторін обвинувачення і захисту.

При цьому слід виходити з того, що хоча повідомлення особи про тимчасове обмеження конституційних прав і не відбулося у передбачений ст.253 КПК строк, однак фактично в подальшому інформація про проведення НС(Р)Д стає відомою особам, конституційні права яких було обмежено під час досудового розслідування. Це не позбавляє їх права в змагальному судовому процесі захищатися від пред’явленого обвинувачення.

***

Порушені питання не вичерпують усієї проблематики дотримання принципу змагальності при відкритті матеріалів НС(Р)Д. Однак за відсутності роз’яснень у вигляді постанов пленумів дають змогу привернути до неї увагу як наукової спільноти, так і практиків задля пошуку оптимальних шляхів її подолання та забезпечення принципу правової визначеності.