Призрак опера

Небольшое дополнение к Уголовному кодексу превратило всех украинцев в преступников

Сегодня государство настолько обеспокоилось соблюдением права на частную жизнь, что готово карать каждого, кто пусть и не хочет, но теоретически может подслушать рядового гражданина или подсмотреть за ним. И для этого правоохранителям не нужно прилагать особых усилий.

Весьма специфическая техника

 Попытка купить через Интернет относительно дешевую безделушку может закончиться для киевлянина Андрея Фенченко судимостью. Как стало известно «ЗиБ», год назад он заказал в Китае два брелка для ключей с вмонтированной видеокамерой, которые специалисты СБУ признали спецтехникой. В результате в отношении него возбудили уголовное дело, рассмотрение которого по существу состоится 10 апреля в Соломенском районном суде столицы. То, что Андрей уже пережил — обыск в квартире, вызовы на допросы к следователю, подписка о невыезде, многочисленные обжалования, — впустую потраченные время и нервы. И это при том, что заказанные брелки он даже в руках не держал — товар задержали на таможне.

Дело в том, что стст.201, 359 УК устанавливают ответственность за контра­банду, а также незаконные приобретение, сбыт или использование специальных технических средств негласного получения информации. Наказание — до 12 лет с конфискацией имущества.

Следует напомнить, что согласно постановлению ВР от 17.06.92 №2471-XII спецтехника изъята из гражданского оборота. Ее разработка, изготовление и реализация возможны при условии получения лицензии и лишь для удовлетворения потребностей отечественных или зарубежных правоохранительных органов, занимающихся оперативно-розыскной деятельностью (п.9 ч.3 ст.9 закона «О лицензировании определенных видов хозяйственной деятельности», постановление Кабмина от 27.10.2001 №1450).

$11,5 — именно столько стоит сейчас в магазине злополучный брелок, позволяющий записывать 3 часа видео со звуком (файл формата AVI, разрешение 720 х 480 пикселей). Полученную информацию через USB-порт можно сбрасывать на компьютер. Довольно удобный девайс. Его, например, можно использовать в качестве видеорегистратора в машине, в том числе во время общения с «колядующим» инспектором ГАИ. Я бы и себе такой купил… Но пока буду записывать на камеру смартфона. Конечно, не так удобно, зато качество записи выше, да и ночной сон крепче, поскольку, в отличие от брелка, мобильный телефон не считается специальным техническим средством негласного получения информации.

Так в чем же принципиальное отличие между этими техническими устройствами? Как добропорядочному гражданину купить техническую новинку и не преступить при этом закон? На что будет ориентироваться судья, которому «повезло» со «шпионским» делом? Попробуем рас­смотреть юридические аспекты проблемы и найти ответы на эти вопросы.

 Мнимая угроза

 Хорошие показатели по поимке преступников, использующих спецтехнику, правоохранительные органы стали «давать» с лета 2010 года, когда Верховная Рада приняла изменения в Уголовный кодекс (закон от 15.06.2010 №2338-VI), криминализировав контрабанду, а также куплю-продажу СТС. До этого времени ответственность была предусмотрена лишь за незаконное использование спецтехники. И при рассмотрении законопроекта №3358 его авторы особо упирали на необходимость усовершенствования правового режима защиты основных прав и свобод человека и радужную перспективу обеспечения принципа их неотчужда­емости и нерушимости.

Но оставим красивые слова и попробуем рассуждать логически. Поскольку вещь сама по себе не может быть противозаконной (таковыми всегда будут действия человека, связанные с ее использованием), то приобретение, сбыт и даже контрабанда СТС сами по себе также не могут считаться общественно опасными. Ведь эта техника создавалась именно для вмешательства в чью-то частную жизнь, и нарушение прав и законных интересов граждан происходит лишь в результате ее применения по прямому назначению. Другими словами, факт применения спецтехники — это нарушение прав. Но права человека, связанные с частной жизнью, уже защищены другими статьями УК:

• ст.162 «Нарушение неприкосновенности жилища»;
• ст.163 «Нарушение тайны переписки, телефонных разговоров, телеграфной или другой корреспонденции, передающейся средствами связи или через компьютер»;
• ст.182 «Нарушение неприкосновенности частной жизни».

А вот купля-продажа СТС должна бы квалифицироваться как подготовка к совершению преступления (ст.14 УК) либо пособничество (ч.5 ст.27 УК).

Здесь, кстати, стоит вспомнить, что эффективность закона определяется отнюдь не количеством статей или размером санкций, а неотвратимостью наказания. А это зависит от качества работы правоохранителей, в первую очередь направленной на предупреждение преступлений, связанных с нарушением прав граждан.

Но, безусловно, нереально доказать то, что приобретая брелки, авторучки, фонарики и прочие шпионские штучки, такие, как А.Фенченко, готовятся нарушить чьи-то права. Намного проще изъять устройство на границе, приклеить на него ярлык «СТС» и наказать горе-покупателя, улучшив при этом статистику ведомства по раскрываемости преступлений. Искать виновных в прослушивании телефонов больше не надо! Это очень удобно, если бы не одно но.

 Неопределенное определение

 Определение понятия СТС, которое используется для квалификации преступлений, настолько «призрачно», что порой складывается впечатление, будто сами специалисты, которые заводят, возбуждают и рассматривают оперативно-розыскные, контрразведывательные и уголовные дела, не понимают его содержания и могут довольно широко толковать его в свою пользу.

«Специальные технические средства для снятия информации с каналов связи, другие средства негласного получения информации — технические, программные средства, оборудование, аппаратура, приборы, устройства, препараты и другие изделия, предназначенные (специально разработанные, изготовлен­ные, запрограммированные, приспособлен­ные) для негласного получения информации» — такое определение дано в Лицензи­онных условиях осуществления хозяйственной деятельности по разработке, изготовлению и торговле СТС (приказ ЦУ СБУ от 31.01.2011 №35). Если сократить, то получается, что средства негласного получения информации — это все изделия, предназначенные для негласного получения информации.

Что может попасть под это опреде­ление? Да что угодно. Негласно, то есть скрыто, получать информацию можно и при помощи простого диктофона (что убедительно доказал Николай Мельниченко), любого мобильного телефона, веб-камеры на ноутбуке и многих других привычных и не очень привычных нам портативных приборов.

Считать перечисленные выше технические средства специальными, очевидно, глупо. Видимо, должны быть какие-то ключевые признаки или свойства, по которым можно однозначно установить принадлежность того или иного прибора к СТС (необходимый элемент состава преступления).

Кроме того, согласно п.22 ч.1 ст.92 Конституции наказуемость того или иного деяния должна определяться исключительно на законодательном уровне. В нашем же случае для того, чтобы изменить нормативные пределы уголовной ответственности, совсем не обязательно иметь 226 депутатских голосов и подпись Президента. Вполне достаточно внести изменения в один ведомственный приказ.

 Пределы усмотрения

Аналогичную по своей сути проблему решали и наши северо-восточные соседи. Ровно год назад (31 марта 2011 года) Конституционный суд России опубликовал решение относительно конституционности ст.138 УК РФ, устанавливающей уголовную ответственность за производство, сбыт или приобретение СТС.

Рассмотрение дела было инициировано предпринимателями, которые обратили внимание на неопределенность базового понятия нормы уголовного закона. В частности, они указали, что оспариваемая норма в силу своей неопределенности оставляет правоприменителю необоснованно широкие пределы усмотрения. Отсутствие в ней четкого определения понятия специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, а также признаков и критериев, позволяющих отличить СТС от технических средств, разрешенных к обороту, позволяет любой прибор для получения, передачи и регистрации информации отнести к предмету преступления.

Гражданину же отсутствие определенности, ясности и конкретности предписаний не позволяет предвидеть последст-вия своих деяний, отличать правомерное поведение от противоправного. Таким образом, нарушаются конституционные принципы равенства и справедливости, а также конституционные права граждан, в том числе на свободу информации и на судебную защиту.

К сожалению, КС РФ уклонился от оценки данного вопроса, ограничившись рассмотрением проблемы необходимости защиты тайны личной жизни, переписки и правового регулирования ограничения оборота технических средств, предназначенных для нарушения этих прав.

Суд также отметил, что на основе фе­деральных законов правительство определяет перечни спецсредств, их свойства и признаки, что позволяет отличать их от обычных устройств, рассчитанных на бытовое применение. Одним из главных критериев при этом являются специально приданные спецсредствам нужные качества (проведена техническая доработка, камуфлирование) именно для тайного, неочевидного получения информации лицами, не имеющими на то законных оснований.

 Критерии есть?

 В Украине критерии отнесения к СТС в какой-то мере определены ч.3 разд.5 Списка товаров двойного использования, которые могут быть использованы в создании обычных видов вооружений, военной или специальной техники (постановление КМ от 28.01.2004 №86).

Мы говорим «в какой-то мере», так как правовые основания отнесения СТС к товарам двойного использования на самом деле довольно сомнительны. Дело в том, что назначение таких товаров и СТС абсолютно разное. Чтобы убедиться в этом, достаточно сопоставить определения, данные в лицензионных условиях и в абз.22 ст.1 закона «О государственном контроле за международными передачами товаров военного назначения и двойного использования». Это, кстати, тема для отдельного исследования.

И тем не менее, пока законность данного постановления не оспорена, оперативные работники, следователи и судьи будут использовать список в своей деятельности.

Согласно нему специальными техническими средствами являются, например, миниатюрные видеокамеры из групп кодов товаров УКТВЭД 8521, 8525 30, 8525 40, 8525 10, 8525 20, которые соответствуют хотя бы одному из следующих критериев:

— миниатюрное исполнение изделия в целом или отдельного модуля;

— наличие объектива, в котором действующая (апертурная) диафрагма совпадает с входным зрачком (объектив типа Pinhole);

— высокая чувствительность ви­деокамеры: 0,01 лк и выше на объекте; 0,0001 лк и выше на приемном элементе;

— отсутствие у камеры визира или наличие вынесенных органов управления (в том числе наличие пульта дистанционного управления);

— бесшумность работы изделия, отсутствие световой или звуковой индикации режимов работы;

— оснащенность оптического прибо­ра наблюдения (за исключением стационарных образцов) устройством гиростабилизации изображения.

Безусловно, предпринимателям и гражданам при решении вопроса о том, покупать или не покупать электронную игрушку, также можно (и наверное, нужно) ориентироваться на этот список, однако под установленные критерии подпадает не только видеокамера-брелок, но и обычный мобильный телефон с видео­камерой («миниатюрное исполнение отдельного модуля изделия») и «бесшумностью работы». Это свидетельствует о размытости понятия СТС и невозможности его применения на практике.

 Последнее слово — за экспертизой

 Является ли техническое устройство специальным, вам наверняка скажут эксперты Украинского НИИ специальной техники и судебных экспертиз СБУ, которые сегодня фактически обладают монопольным правом на проведение такого вида экспертизы. Их заключение будет решающим при рассмотрении уголовного дела.

Однако как быть, если я хочу приобрести товар за границей, не инициируя при этом процедуру моего же уголовного преследования? Ведь чтобы эксперты дали заключение, им нужно предоставить для исследования сам прибор и техническую документацию к нему, а это, как показал случай с А.Фенченко, может плохо кончиться. Вот и получается, что любой человек «ходит под статьей», а будет он сидеть или нет, потом определят опер, следователь и эксперт СБУ. Так что единственно возможным решением данной проблемы может быть организация и оплата командировки для эксперта в страну, откуда я хочу импортировать понравившуюся мне игрушку. Как говорится, и смех и грех.

Согласно одной из предыдущих редакций Лицензионных условий осуществления хозяйственной деятельности, связанной с оборотом специальных технических средств, понятие СТС предполагало не просто возможность негласного получения информации, но получение информации во время осуществления оперативно-розыскной деятельности. Тем самым жучки, закладки и прочая шпионская техника жестко привязывались к формам и методам ОРД.

Такой подход представляется абсолютно оправданным. Говорят, что именно он и заложен в действующую Методику проведения судебной экспертизы специальных технических средств негласного получения информации, которая даже утверждена Минюстом. Однако наверняка утверждать это невозможно, так как специалисты зачем-то решили оградить от посторонних глаз критерии и признаки отнесения технических средств к специальным и поставили на методику гриф «Для служебного пользования».

А вот сможет ли эксперт СБУ дать объективное заключение по делу, если его же коллеги и большие начальники инициировали уголовное преследование и уже отчитались о раскрытии преступления, — вопрос риторический.

В любом случае законодательное закрепление понятия СТС и пересмотр стст.201, 359 УК позволит отличать спецтехнику от дешевых китайских безделушек, а также направить усилия государственного правоохранительного органа специального назначения, который согласно закону должен обеспечивать государственную безопасность, на борьбу с настоящими шпионами.