В ловушке провокации

«Государство не может создавать преступление и называть его разоблачением»

Что делать, когда граница между борьбой с преступностью и ее созданием стирается? Адвокат объясняет, почему признание «факта происшествия» подменяют признанием вины, а провокаторы остаются безнаказанными даже тогда, когда суд признает провокацию.

Без участі держави

На ІV Щорічному форумі з кримінального права та процесу ім. Й.Л. Бронза з доповіддю про провокації, що організовують правоохоронні органи, виступив заслужений юрист України, адвокат, керуючий партнер ЮК «АМБЕР», д.е.н. Семен Ханін.

Тему провокації спікер назвав однією з найактуальніших, адже, за його словами, в частини правоохоронних органів і навіть судів значна частка «успіхів» ґрунтується саме на роботі провокаторів-«викривачів».

За словами адвоката, критерій провокації формально визначений національним законодавством — ч.3 ст.271 КПК, згідно з якою під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати особу на вчинення злочину з метою його подальшого викриття. Визначальним стає питання: чи був би злочин скоєний без участі держави.

С.Ханін звернув увагу, що практика ЄСПЛ з цього приводу лише розширює національну норму, а не звужує її, й застеріг від вибіркового цитування рішень Страсбурзького суду.

«Взагалі, я казав мільйони разів, і знову повторюсь: ця практика ЄСПЛ в нашій країні приносить більше біди, більше проблем, ніж допомоги. Тому що її використовують не за призначенням», — підкреслив спікер.

Водночас, на переконання адвоката, фактична безкарність організаторів провокацій призводить до протилежного результату: правоохоронні органи, аналізуючи власні помилки в тих справах, де суд визнав провокацію і виключив докази, з кожним разом організовують провокації дедалі майстерніше.

Визнати не можна виправдати

С.Ханін пояснив, що практика ЄСПЛ указує, що для доведення факту провокації достатньо лише визнання особою факту події — того, що вона казала, передавала чи отримувала, — а не визнання самого кримінального правопорушення, що інкримінується.

«Там зазначено єдине, що особа має визнавати факт події. Я казав, я був, я передавав, я отримував, і все», — передав суть позиції Суду спікер.

На його думку, вимагати від особи одночасного визнання вини і твердження про провокацію, як це відбувається в українських реаліях, суперечить здоровому глузду і презумпції невинуватості: якщо факт провокації констатовано судом, усі докази виключаються, а особа має визнаватися невинуватою.

Окремо С.Ханін розкритикував підхід деяких суддів, які вимагають від особи визнання не лише факту події, а й «інкримінованого злочину» — тобто фактично юридичної кваліфікації діяння.

«Хіба особа взагалі має розбиратися в кваліфікаціях кримінальних правопорушень? Може не юрист визначити для себе об'єкт, суб'єкт, об'єктивну, суб'єктивну сторону? Ця особа теоретично не може визнавати чи не визнавати інкримінований злочин, бо вона в першу чергу не юрист», — наголосив спікер, додавши, що правильність такого підходу підтверджує справа «Юхимович проти України», яка узгоджується зі справою «Берлізев проти України».

Спікер також звернув увагу на ситуацію, коли позиції кількох захисників у справі різняться — один заперечує подію злочину, інший визнає факт події, але наполягає на провокації. За його словами, завдання суду — не «спіймати» захист на розбіжностях, а встановити, чи була провокація насправді, навіть якщо про неї прямо не заявляють ані підозрюваний, ані захисник.

«Задання суду в чому полягає? Щоб той, хто винуватий, мав відповісти по закону, невинуватий — ні», — підсумував адвокат.

Пес під ковдрою

Далі йшлося про механізми, якими правоохоронні органи, за словами С.Ханіна, приховують провокацію, — так зване удаване забезпечення конфіденційності. Свою думку спікер проілюстрував побутовим прикладом.

«У мене вдома живе дуже великий пес, який грає зі мною в хованки. Він голову під ковдру засуне, я захожу і кажу: ой, де ж мій пес, де мій хлопчик? А він там хвостом крутить як вентилятор. І ми граємо з нашими правоохоронними органами в такі ж хованки», — розповів адвокат.

За його словами, у матеріалах НСРД фігурують дві особи: одна, якій повідомлено про підозру, й друга, яка з нею розмовляє на записах НСРД. При цьому в самій справі ця друга особа формально ніхто — і не заявник, і не свідок. Натомість з'являється конфідент, чиї дані змінено, який подає заяву і надає свідчення, хоча всі учасники процесу розуміють, про кого йдеться.

«Ми кажемо: а як же ви про все знаєте, коли вас там не було, ви ж інша особа? Він каже: я не можу відповісти на це питання, бо це розкриє мене», — навів приклад С.Ханін.

Спікер визнав, що існують легітимні способи захисту свідка — охорона, інші заходи безпеки, — але наголосив, що коли особу конфідента й так усі впізнають, а захист позбавлений можливості поставити ключові запитання про його залежність від правоохоронних органів, це фактично прихована «ковдрою» провокація, яку неможливо довести.

Зникла заявлена мета

На переконання С.Ханіна, оцінювати дії особи потрібно не лише до вчинення провокації, а насамперед після неї. Адже саме на цьому етапі стороні обвинувачення складніше приховати відсутність первісного інтересу.

«Подивіться на справи, де захист заявляє про провокацію. В особи, яка була об'єктом провокації, заявлена мета зникає миттєво. Нашого клієнта затримали — все, йому вже нічого не потрібно: ні створити, ні придбати», — зазначив спікер.

Ця обставина, за словами адвоката, підтверджує, що без втручання провокатора злочин не було б скоєно: в жодній зі справ, де провокацію зрештою визнав, зокрема, Вищий антикорупційний суд, фігурант так і не довів «задум» до кінця.

Водночас С.Ханін розмежував провокацію і легітимну оперативну роботу: якщо особа систематично продає чи купує наркотики, а агент лише приєднується до вже наявного «бізнесу» як черговий покупець, це не провокація. Інша річ — коли до людини, яка ніколи не мала стосунку до злочину, приходить провокатор і сам пропонує їй «класний бізнес».

Ілюстрацією прихованої провокації спікер назвав так звану селективну ретроградну амнезію під час НСРД: коли конфідент фіксує на запис більшість зустрічей з фігурантом, а кілька — наприклад, п'яту, сьому і п'ятнадцяту — начебто не записує.

«Ну, ви ж в одному й тому ж ресторані зустрічалися, не в лазні. Чому всі інші зустрічі ви записали й надаєте захисту, а тут кажете, що НСРД не проводилися?» — поставив риторичне запитання адвокат, додавши, що суд має критично ставитися до ситуацій, коли частину записів не надають за однакових обставин фіксації.

Прогалина статті 370

Насамкінець С.Ханін звернув увагу на юридичне питання моменту, з якого особа стає конфідентом, — з дати оформлення відповідних процесуальних документів чи з моменту, коли їй фактично поставили умову і залишили без «іншого виходу». За словами спікера, у більшості справ антикорупційних органів агенти викривають не минулі злочини, про які було відомо раніше, а нові, що «випадково» стають відомі одразу після появи в людини проблем, які можна використати як важіль.

Системну прогалину адвокат убачає у чинній редакції ст.370 Кримінального кодексу, яка передбачає відповідальність за провокацію підкупу лише як дії службової особи з підбурювання на пропонування, обіцянку чи надання неправомірної вигоди. На практиці ж провокатором найчастіше виступає залежна від слідства людина, а довести, що її діями керувала службова особа, практично неможливо.

«За такої редакції провокування залишається взагалі безкарним. Держава не може створювати злочин і називати його викриттям. Держава втрачає моральне право карати людину, якщо вона сама створила цей злочин», — підсумував С.Ханін.

Своєрідним підсумком стало спостереження спікера про систему стимулів, до якої це призвело: якщо правоохоронному органу вдається когось спровокувати, це визнають досягненням, а якщо ні — керівництво докоряє відсутністю результату.

«Ми створили ситуацію, коли правоохоронний орган, фактично не тільки може, а й має створювати злочин — і робить це щоразу все краще і краще», — резюмував С.Ханін.

Закон і Бізнес