Вчера преступление, завтра статья

Когда преступление уже произошло, а закона еще не было: может ли Украина судить ретроактивно

Около 220 тысяч военных преступлений зарегистрировано в Украине. Но можно ли судить по нормам, которые еще не существовали в момент злодеяния? И что такое суд – инструмент или творец права?

Система, а не монумент

У рамках VІII Судового форуму «Асоціації адвокатів України» з доповіддю про роль Великої палати Верховного Суду в забезпеченні єдності судової практики виступив секретар ВП ВС, д.ю.н., професор Сергій Погрібний.

Спікер поставив фундаментальне питання: що таке суд — інструмент застосування писаного правила чи жива сила, здатна творити право? «Позитивісти кажуть, що суд лише відтворює волю законодавця, прихильники природного права стверджують, що суд знаходить справедливість, навіть якщо закон мовчить. Реалісти кажуть, що суд – це те, що судді вирішать завтра вранці», — окреслив С.Погрібний ключові підходи до розуміння природи правосуддя.

Попри формальну приналежність України до романо-германської правової сім’ї, де судове рішення формально не є джерелом права, реальність, за словами спікера, інша. Коли ВС формує правовий висновок, він не просто застосовує норму — він звужує, розширює або конкретизує її зміст, наповнює абстрактне правило живим змістом, вирішує, як норма, написана у 1991 чи 2003 році, діє у реаліях 2025-го. «Це і є квазіпрецедент», — підкреслив суддя.

Відповідно, суди «не можуть не враховувати» релевантний висновок ВС. Формулювання про «врахування» висновків у законі про судоустрій С.Погрібний вважає занадто м’яким: насправді йдеться про те, що ігнорувати, обійти чи самостійно подолати такий висновок суд нижчої інстанції не може. Посилаючись на Фрідріха фон Гаєка, спікер нагадав: право — це не лише безперечно визнані приписи, а й те, що виявляє й артикулює суддя.

Водночас ВП зберігає право відступати від власних висновків — якщо вони виявились неефективними, незбалансованими або якщо змінився суспільний контекст. «Система, яка не може переглядати себе, це не система, це монумент», — наголосив С.Погрібний.

Окрему увагу спікер приділив трьом знаковим постановам — усі в адміністративних справах. Перша — справа про допомогу ветеранам (травень 2025 року). Позивач скаржився, що одноразова виплата була зменшена з понад 16000 до 2900 грн. Суд першої інстанції позов задовольнив, однак ВП не погодилась: вона кваліфікувала виплату як додаткову соціальну пільгу, а не основне забезпечення, застосувала тест ЄСПЛ щодо ст.1 Першого протоколу до конвенції та дійшла висновку, що втручання держави було законним, пропорційним і переслідувало законну мету.

Найбільш показовою для С.Погрібного стала справа про надбавку державному службовцю за вислугу років (постанова від 19.02.2026). ВП чітко окреслила межі повноважень суду: якщо він уважає закон неконституційним, то застосовує норму Конституції як норму прямої дії, але не відновлює скасовану законодавцем норму. «Відновлення нечинної норми — це не застосування Конституції, це законотворення», — наголосив спікер. Суд мусить або знайти норму прямої дії в Конституції, або звернутися до Конституційного Суду — третього шляху немає.

Завершуючи виступ, суддя повернувся до ідеї сенсу. Єдність судової практики — це не про однаковість рішень, а про передбачуваність: щоб права людини залежали від норм права, а не від того, якому судді дісталася її справа. «В цьому людська гідність, у цьому рівність перед законом, у цьому сутність правової держави, до якої ми йдемо», — підсумував С.Погрібний.

Де закінчується Конституція?

Тему відповідальності за воєнні злочини в контексті ратифікації Римського статуту розкрила суддя Касаційного кримінального суду, д.ю.н., професор Олександра Яновська.

Відправною точкою стала статистика із сайту Офісу Генерального прокурора: станом на 4.03.2026 зареєстровано майже 220 тис. кримінальних правопорушень, кваліфікованих як злочини агресії та воєнні злочини. «Я пам’ятаю цю цифру, коли вона була 50, 80, 170», — зазначила спікер. Ця шалена кількість, далека від реального масштабу скоєного, підкреслює нагальну потребу в дієвих правових інструментах притягнення до відповідальності.

На виконання зобов’язань за Римським статутом до Кримінального кодексу були внесені зміни щодо ст.437 (злочин агресії), ст.438 (воєнні злочини), а кодекс доповнено новою ст.442¹ — злочини проти людяності.

Зміни до ст.437 КК О.Яновська оцінила як переважно косметичні: стаття отримала нову назву, що відповідає міжнародним документам, змінились санкції. Проте законодавець так і не дав визначення поняттю «злочин агресії».

Суттєвіші новели стосуються ст.438 КК. До об’єктивної сторони додано ознаки, пов’язані з неповнолітніми: незаконне переміщення дитини, вербування дітей тощо. Є й проблемна зміна: якщо раніше ч.2 ст.438 КК передбачала діяння, «поєднані з умисним вбивством», то тепер — ті, що «спричинили загибель людини». Різниця принципова: нова редакція охоплює не лише умисне, а й необережне заподіяння смерті.

Однак за нормами міжнародного кримінального та гуманітарного права вбивство військовополоненого чи цивільної особи утворює самостійний склад воєнного злочину і має кваліфікуватись за ч.1. «Фактично, кваліфікуватися за частиною другою тепер можливо, якщо така смерть настала внаслідок якихось інших дій — тортур, сексуального насильства», — пояснила О.Яновська.

Найконцептуальнішою зміною спікер назвала нову ст.442¹ КК, яка фактично імплементує відповідні положення Римського статуту щодо злочинів проти людяності.

Утім, будь-які законодавчі новели неминуче породжують питання темпоральної дії закону. Чи можна застосовувати нові норми до діянь, вчинених до набрання ними чинності? Стаття 58 Конституції та позиція Конституційного Суду є достатньо однозначними: ретроспективне застосування закону, що погіршує становище особи або криміналізує діяння, — заборонене.

Проте суддя наполягла: ретроспективне застосування нових положень не є апріорі неконституційним. «Основна проблема в тому, яким чином мотивується в судовому рішенні це застосування», — зазначила О.Яновська. Якщо суд обґрунтовує притягнення до відповідальності тим, що на момент вчинення діяння ці дії вже були криміналізовані відповідно до звичаєвого міжнародного права, таке рішення може вважатися допустимим. Ключовим є вміння розрізняти реальну ретроактивність та імплементацію вже існуючих норм звичаєвого міжнародного права — і відповідно аргументувати цей підхід у судовому рішенні.

Закон і Бізнес