Менеджмент в убыток

Какой из потерпевшего управляющий арестованного имущества?

В соответствии с УПК задачей ареста имущества является предотвращение возможности его сокрытия, повреждения, порчи, уничтожения, преобразования, отчуждения. Способен ли эту норму выполнить потерпевший, если такое имущество передать ему в управление?

Кейс ТЕЦ

У 2018 році в рамках гучної газової справи суд арештував дві теплоелектроцентралі у Львівській області (Новояворівську та Новороздільську) та передав їх в управління Агентству з розшуку та менеджменту активів. Останнє, аби зберегти їхню економічну вартість, відповідно до закону підібрало управителя для подальшого ведення господарської діяльності.

За результатом проведеного конкурсу ним стало приватне підприємство «Гарант Енерго М». Але воно не впоралося зі своїми обов’язками відповідно до договору. Коли підготовку ТЕЦ до опалювального сезону було визнано незадовільною, дію відповідних договорів з ПП припинили.

Зважаючи на виникнення надзвичайної ситуації, рішенням тендерного комітету АРМА було обрано нового управителя, яким стало ТОВ «Нафтогаз Тепло». Засновником і власником товариства згідно з даними Opendatabot є дочірня компанія «Газ України» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України».

У зв’язку із цим варто звернути увагу на принципові нюанси. По-перше, відбір нового управителя проходив за так званою переговорною процедурою. Аби застосувати спрощений порядок, довелося ухвалювати окреме розпорядження КМУ від 6.11.2019 №1040-р. Оскільки на той час Кабмін ще не мав необхідних для цього повноважень, законність такого рішення була поставлена під сумнів у судах. Окружний адміністративний суд м.Києва визнав такі дії щодо обрання управителя арештованих майнових комплексів протиправними, й свою правоту АРМА доводила в апеляції.

По-друге, НАК «Нафтогаз України», яка фактично отримала повний контроль над ТЕЦ, має статус потерпілого у кримінальному провадженні, в рамках якого і були арештовані активи. За версією правоохоронців, теплоелектроцентралі у 2103—2017 роках отримували від «Нафтогазу» природний газ за пільговим тарифом, але використовували його не лише для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню, але й не за призначенням — для виробництва електричної енергії. У такий спосіб підприємства начебто завдали збитків НАК на суму 2,2 млрд грн.

І хоча, як з’ясувалося згодом, потерпілий у цій справі про збитки нічого не знав, це не завадило правоохоронцям продовжувати розслідування.

Правила і винятки

За загальним правилом, арештоване майно має бути збережене до остаточного вироку у справі. Бо згідно з Конституцією ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності, а конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом.

Особливо складні випадки пов’язані якраз з арештом майнових комплексів підприємств. Адже поки йде розслідування і триває судовий розгляд, вони мають продовжувати роботу. Інакше бізнес збанкрутує, а активи — знеціняться.

Саме тому подібні речові докази передаються АРМА для здійснення заходів з управління ними. Такі заходи за законом полягають у тому, що прийняті активи оцінюються та передаються в управління юридичним особам або ФОП, визначеним за результатами конкурсу, в порядку, встановленому законодавством про державні (публічні) закупівлі.

Саме ж управління активами здійснюється на підставі договору управління майном, укладеного відповідно до Цивільного кодексу з урахуванням деяких особливостей, визначених законом про АРМА.

Також цей закон закріплює правило, що управління активами здійснюється на умовах ефективності, а також збереження (за можливості — збільшення) їх економічної вартості. І управитель навіть має право на плату (винагороду), а також на відшкодування необхідних витрат, зроблених ним у зв’язку з управлінням активами, що відраховуються безпосередньо з доходів від використання прийнятих в управління активів. Ці та інші умови зазначаються в договорі між АРМА та управителем.

Втім і після укладання договору агентство має контролювати ефективність управління. Тобто, відповідальність з нього не знімається. АРМА здійснює періодичну перевірку і в разі встановлення фактів неналежного управління, агентство повідомляє про це правоохоронним органам для перевірки, реагування та невідкладно здійснює заходи щодо зміни управителя.

Але схоже, що у справі ТЕЦ оперативно змінити управителя, що не впорався, в АРМА не вийшло, тому довелося долучати Кабмін. Між іншим, застосовану схему легалізували вже постфактум.

У 2021 році в законі про АРМА з’явилася ст.21¹, присвячена особливостям управління активами у виняткових випадках. І першим із таких називався ризик збою або переривання функціонування таких активів, що може призвести до виникнення надзвичайних ситуацій або збоїв у тепло-, енерго-, електро-, водопостачанні або водовідведенні або постачанні природного газу. І за законом після усунення цих обставин негативного характеру, активи мали б передаватися в управління у загальному порядку.

Втім, у кейсі з ТЕЦ цього зроблено не було.

Не перешкоджати

Отже, ТОВ «Нафтогаз Тепло» (яке належить і повністю контролюється «Нафтогазом») і до сьогодні управляє теплоелектроцентралями. Наскільки це узгоджується із процесуальним статусом потерпілого?

Відповідно до ст.173 КПК при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд серед іншого повинен враховувати наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб. Це логічно випливає із завдань кримінального провадження, якими є не лише швидке, повне та неупереджене розслідування та судовий розгляд, але й охорона прав, свобод та законних інтересів учасників із тим, щоб жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу.

Потерпілим визнається фізична особа, якій правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, або юридична особа, що зазнала майнової шкоди (ст.55 КПК). Її права — це бути повідомленим, знати сутність підозри, подавати докази, заявляти відводи та клопотання, давати пояснення, знайомитися з матеріалами тощо. Також потерпілий має право на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди в порядку, передбаченому законом (ст. 56 КПК). Тобто законодавець відвів роль потерпілому (як і свідку), скоріше пасивну. Щобільше, його зобов’язали утримуватися від активних дій. Якщо говорити точно, то «не перешкоджати встановленню обставин вчинення кримінального правопорушення» (ст. 57 КПК).

Неможливість упливу потерпілого на розслідування опосередковано підтверджується тим, що суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач не можуть брати участь у кримінальному провадженні, якщо вони є потерпілими (стст.75, 77 КПК).

Який потерпілий утримається від спокуси використати статус управителя, аби за рахунок арештованого майна відновити справедливість, як він її бачить?! А коли йдеться про суми у сотні мільйонів гривень? За будь-яких обставин потерпілий є заінтересованою особою. І цей інтерес може кардинально не збігатися з цілями управління.

Реакція на критику

І яскравим підтвердженням цій гіпотезі є підсумки діяльності арештованих ТЕЦ під управлінням представника потерпілого.

Згідно зі звітом про фінансовий стан ТОВ «Нафтогаз Тепло» за 2023 рік (наразі останній, що оприлюднений) поточна кредиторська заборгованість підприємства за довгостроковими зобов'язаннями за товари, роботи, послуги зросла з 456,4 млн грн. до 575,0 млн грн. Враховуючи сутність господарської діяльності ТЕЦ (купівля газу, його переробка у тепло та гарячу воду та їх постачання мешканцям Нового Роздолу та Новояворівська), можна припустити що цей борг утворився якраз за отриману від «Нафтогазу», але не оплачену сировину. І цей борг лише за один звітній рік зріс на 118,6 млн грн.!

Коли державі завдають збитки, це має ознаки злочину. Але виходить, що той злочин, який закидають власникам ТЕЦ у рамках кримінального провадження, що триває останні 8 років, вчиняють управителі, призначені самою державою в особі Кабміну та АРМА.

АРМА постійно скаржитися на недосконале законодавство, яке начебто знижує інституційну спроможність агентства. Ймовірно, це реакція на критику, яка постійно лунає в бік керівництва відомства. Непрозорі вимоги, підходи та механізми відбору кандидатів на посади голови та працівників Агентства з розшуку та менеджменту активів несуть у собі корупційні ризики.

Аби підвищити цю спроможність, до Верховної Ради навіть внесли законопроект №12374 від 2.01.2025. Але, як ми вже дослідили, зміни до закону про АРМА є скоріше спробою приховати накопичені проблеми, ніж їх розв’язати.

Також 8.01.2025 з’явилося ще два досить цікаві проекти:

№12387 щодо посилення судового контролю за управлінням арештованими активами, яким дозволяється розглядати клопотання про передачу активів в управління АРМА без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, власника активів, захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним для збереження економічної вартості таких активів. Зважаючи, що збереження вартості необхідне у 100% випадках, очевидно, що питання розглядатиметься судом завжди без заінтересованої особи;

№12389 стосовно визначення особливості речового (майнового) титулу АРМА. Ним пропонується, аби з прийняттям арештованих активів в управління до управителя не переходити зобов’язання власника активів, які пов’язані зі здійсненням ним права власності. Фактично залишаються права без обов’язків.

Зрозуміло, що ці проекти заслуговують на більш детальний аналіз. Але навіть поверхневий перегляд дає достатнє уявлення про їхню спрямованість. Замість того, аби вирішувати реальні проблеми управління арештованим майном, пропонується усе, аби максимально спростити собі роботу й одночасно ускладнити роботу бізнесу, якому в Україні традиційно не щастить з регуляторами, контролерами і наглядачами за законністю і порядком.

Історія з арештованими ТЕЦ демонструє ключові проблеми управління конфіскованими активами в Україні: відсутність чіткої процедури передачі майна, правову невизначеність у питаннях вибору управителів і ризики, пов’язані з організацією управляння і контролю з боку АРМА. А спроби удосконалення законодавства лише доводить: проблема не у формальних процедурах, а у відсутності прозорого і відповідального підходу до збереження економічної вартості арештованого майна.

Закон і Бізнес