Новеллы конкуренции

Заинтересуются ли игроки рынков процедурой settlement и кого заинтересует leniency?

Обновленное конкурентное законодательство предусматривает немало новых процедур и предлагает решения для старых наболевших проблем. Кому на пользу такие изменения – бизнесу или Антимонопольному комитету, выяснял юрист.

Нові процедури й обмеженні строки

Партнер ADER HABER Денис Дутчак виступив на ІХ Ukrainian Antitrust Forum із доповіддю «Новели законодавчого регулювання: закон №3295-ІХ та інші ініціативи». В рамках нововведень цього закону спікер розглянув практичне застосування і дієвість новел — де відбулось пом’якшення, а в яких випадках застосовується більш суворий підхід.

Розпочав Д.Дутчак із процедури врегулювання у справах або settlement. Спікер зазначив, що 15%-ий дискаунт, на його переконання, не буде досить рушійною силою для того, щоб сторони йшли на контакт з антимонопольним комітетом.

Більш очікуваною для бізнесу та юридичної спільноти новелою було встановлення обмеження строків розслідувань АМКУ. За словами спікера, на практиці існували кейси, коли вони тривали, наприклад, 7—8 років. І для бізнесу це дуже важкий тягар. Особливо для бізнесу, який має залучений іноземний капітал або акції якого лістингуються на біржі.

По-перше, це постійні питання від інвесторів, у разі наявності такої справи: «Яким чином ви керуєте бізнесом, якщо справа відкрита вже протягом стількох років?» По-друге, це вартість бізнесу, його капіталізація, постійні підрахунки того ризику і обсягу штрафу, який може бути накладений за порушення конкурентного законодавства.

Наступне питання — це політика звільнення від відповідальності (leniency). Основними новелами цього підходу є те, що вони мають спонукати учасників антиконкурентних узгоджених дій першими йти на співпрацю з АМКУ та отримувати більший дискаунт. Тобто для тих, хто перший співпрацюватиме з АМКУ може бути дискаунт у розмірі 50%, другий — 30%, третій — 20%.

Відповідаючи на питання модератора, Д.Дутчак зробив припущення, за яким leniency матиме попит, але — серед гравців нижчого рівня. Спікер зазначив: «Якщо розглядати антиконкурентні узгоджені дії лідерів ринків, де потенційні штрафи вираховуються сотнями мільйонів гривень, впевнений, що такі компанії будуть йти до останнього та оскаржувати рішення АМКУ в судах всіх інстанцій. Для них співпраця з АМКУ є неможливою. Але щодо більш дрібних, як от у випадку спотворення результатів торгів — цей механізм буде дієвим. Це буде можливість вийти з глухого куту і отримати дискаунт у розмірі 50% від штрафу».

Окремий тематичний блок нового закону — це перевірки АМКУ. І хоча цей інструмент існував у законодавстві, на практиці майже ніколи не застосовувався. Станом на сьогодні, зазначив Д.Дутчак, перевірки будуть здійснюватися на підставі рішення господарського суду, і, як запевняли представники АМКУ, процедура перевірок буде застосовуватись лише до тих, хто відмовляється співпрацювати з комітетом, зокрема щодо надання інформації і т.п.

Водночас, додав Д.Дутчак, є певні порушення, які дуже важко виявити без застосування процедури перевірок, адже в ЄС підхід до перевірок (dawn raids) є доволі поширеним.

Фінансові показники

Що стосується питання змін у режимі контролю за концентраціями — це порогові значення для подання заяв. «Тобто по другому тесту в об’єкта придбання мають бути фінансові показники більше 8 млн євро лише щодо об’єкта придбання в Україні. Після змін цей підхід також поширюється і на покупця. Таким чином, скоуп транзакцій, які потрапляють під необхідність отримання дозволу, все таки розширюється», — пояснив Д.Дутчак.

Інше питання — це поняття набуття контролю. Станом на сьогодні, відповідно до нового закону, потребуватимуть отримання дозволу лише ті концентрації, за рахунок яких буде отримуватися контроль. «Раніше було 25% і більше — при досягненні відповідних фінансових показників необхідно було отримувати дозвіл. Тепер буде лише контроль. Можна сказати, що глобально це нічого не змінює, якщо контролю не було раніше — придбавали 24,9%. А якщо в результаті здійснення транзакції набувався контроль, то незалежно від того 50%, 10% чи 85% статутного капіталу набувалось — все одно отримання дозволу потребувалось», — додав спікер.

Д.Дутчак прокоментував і положення щодо повністю функціонального спільного підприємства. «Раніше були підходи, що при створенні підприємства навіть у пропорції 1 на 99 було необхідно отримання дозволу від АМКУ, станом на сьогодні — лише якщо це підприємство буде здійснювати повноцінну господарську діяльність. В даному випадку ми бачимо, що є певне послаблення щодо створення спільних підприємств і менше транзакцій підпадає під режим контролю за концентраціями», — зауважив юрист.

Норма щодо серійних транзакцій розширює коло операцій, які потребуватимуть дозволу АМКУ. Наприклад, якщо транзакція здійснюється у два етапи — під час першого придбання фінансові показники не перевищені й під час другого — також, але якщо їх скласти, то матиме місце перевищення і таке придбання здійснюються в рамках двох років, то покупець буде зобов’язаний йти отримувати дозвіл АМКУ.

Найбільш болісною темою для юридичної спільноти спікер назвав фінансові показники продавця. Особливо це незрозуміло для іноземних клієнтів, зокрема з країн ЄС, де відповідний показник не підраховується. «Зрештою законодавці вирішили додати цей пункт, але якщо його уважно прочитати, то фінансові показники продавця можуть бути відкинуті, якщо об’єкт не володіє активами в Україні, і не здійснював жодної господарської діяльності в Україні протягом тривалого періоду часу. Тобто, можна сказати, що норма майже не дієва, і ми будемо продовжувати підраховувати показники продавця та кількість транзакцій, які потребуватимуть дозволу АМКУ збільшиться», — підсумував Д.Дутчак.

Відповідальність та прозорі штрафи

Спікер також розглянув й інші процедурні аспекти. Наприклад, вимоги щодо збирання АМКУ доказів під час перевірок. Юрист назвав цю норму такою, яка грає в плюс як приватного бізнесу, так і АМКУ. У приватного бізнесу буде можливість у разі порушення процедур оскаржити це в судовому порядку, а, з іншого боку, при дотриманні всіх вимог зі сторони працівників АМКУ, їх рішення та докази вистоять в суді.

Також не менш важливим є надання рішенню АМКУ статусу виконавчого документа. Д.Дутчак вважає, що це рішення має покращити показники сплати та стягнення штрафів, оскільки буде можливість звернутись до виконавчої служби. Тому, в цілому, для конкурентного середовища, для регулятора, для кінцевого споживача — ця новація зі знаком «+».

Солідарна відповідальність — це також те, що, на переконання спікера,  необхідно було внести в закон уже давно, оскільки ті, хто давно працює на цьому ринку, знають, що є певний перелік суб’єктів господарювання, які порушували законодавство про захист економічної конкуренції, а після накладення штрафів — йшли в процедуру банкрутства, уникаючи сплати штрафів. Відповідна норма зробить таку втечу неможливою, тобто цей штраф буде сплачений іншими компаніями групи — материнськими, холдинговими та іншими.

Ще однією довгоочікуваною новацією юрист назвав розширений доступ до реєстрів для представників АМКУ. Це дасть можливість не запитувати додаткові документи та матеріали від бізнес-середовища та перевіряти інформацію, яка подається. З іншого боку – посилиться контроль за концентраціями, адже розширений доступ до реєстрів дасть змогу відслідкувати хронологію транзакцій, зміни учасників, зміни у складі виконавчих органів тощо.

До того ж, надання доступу до реєстрів, наприклад таких, як реєстр речових прав на нерухоме майно, дасть можливість комітету контролювати найбільш поширені способи уникнення необхідності отримання дозволу як-от, поділ єдиного майнового комплексу чи придбання майнових прав на оренду земельних ділянок. «Прослідкувати такі способи дуже важко, але таке придбання є концентрацією в розумінні чинного законодавства і потребує дозволу», — пояснив Д.Дутчак.

Також закон передбачав прийняття нового порядку визначення розміру штрафів. Це питання, за словами спікера, завжди було дуже дискусійним, оскільки учасники концентрації вагалися і не знали, який саме штраф до них будуть застосовувати — тобто від малого до супервеликого. Також існувала невизначеність щодо застосування пом’якшуючих обставин, коефіцієнтів тощо.

«Тому це дуже важлива правка, сподіваюсь, що вона гратиме як на користь представників АМКУ, так і на користь бізнесу», — підсумував Д.Дутчак.

Закон і Бізнес