Roma locuta, causa finita

Рефлексии над парадоксами конкурса на должности в Верховном Суде

Завершилась часть отбора кандидатов на должности в новом Верховном Суде. Следует признать, что конкурс был беспрецедентным, но не безукоризненным, а результат в целом достаточно адекватным. С точки зрения наблюдателя, дискурсы, сопровождавшие эти события, напоминают ряд интересных парадоксов, если считать такими ситуацию, которая может существовать в реальности, но не имеет логического объяснения.

Парадокс Фермі, або Новий ВС

Імена 120 кандидатів оголошені. З них рівно чверть отримали негативні висновки громадської ради доброчесності. З одного боку, це певний показник, трактувати який можна двояко: склянка наполовину повна чи наполовину пуста. Проте за цими даними, на жаль, утрачається увага до інших кандидатів.

Якщо поглянути на кандидатів із «негативом», їх можна поділити на дві категорії. Перші (і, напевне, їх досить багато) одержали такий висновок, скажімо так, не зовсім заслужено. Кандидатури другої категорії дійсно викликають запитання. Можна припустити, що особи з першої категорії будуть найсумліннішими суддями ВС. Адже тепер з огляду на публічну увагу перед ними стоїть виклик — довести доброчесність своєю діяльністю та поведінкою. Це людська психологія, і час покаже, наскільки такий висновок правильний.

По суті, відбулося оновлення найвищої судової інстанції за рахунок суддів нижчих судів. Добре це чи погано — покаже час.

Чому так сталося? Закон «Про судоустрій і статус суддів» побудований на засадах переваги (clear bias) діючих суддів. Навіть при поданні документів суддям було набагато легше, ніж іншим кандидатам. Останні мали доводити документами кожен рік свого стажу, що не слугувало жодній розумній меті, якщо такою є якісне оновлення суддівського корпусу за рахунок кваліфікованих і доброчесних кадрів.

По-друге, двері, хоч і зі скрипом, були відчинені лише для адвокатів і науковців з ВНЗ (тільки в грудні 2016 року були внесені зміни щодо представників наукових установ, але поїзд уже пішов). У чому тут проблема? В якості як науки в Україні, так і адвокатських кадрів. Класична корупція в судах (на відміну від політичної) не можлива без адвоката. А такі підходи, звичайно, не сприяють зростанню професійних навичок.

Ці міркування ніяким чином не стосуються всіх адвокатів, які пішли на конкурс. Це констатація феномену, а не характеристика.

На початку конкурсу багато людей дивувалося, чому зголосилося так мало спеціалістів із приватної сфери. І відповідь полягає не лише в тому, що не вірили. Багато хто не міг. Юрист у приватній сфері протягом останніх 15 років завжди мав вибирати: приймати правила гри судової системи чи зосередитися на юридичному консалтингу та послугах, що мінімізують необхідність стикатися з українським судом. Тому чимало з них обрали останній шлях задля збереження репутації. І закон закрив для них доступ до ВС.

Водночас варто зауважити, що штучно обмежувати доступ формальними вимогами не було сенсу. Чим менше формальних критеріїв і чим складніший конкурс, тим більше компетентних, етичних і доброчесних людей до нього потрапило б. Тому положення закону в цій частині є досить сумнівними.

Парадокс корабля Тезея, або Велика обіцянка судової реформи

За оповіддю Плутарха, громадяни Стародавніх Афін зберігали корабель Тезея, на якому він повернувся з Криту, і щорічно відправляли його з посольством і дарами до святилища на острові Делос. Із часом судно ремонтували, міняли старі снасті, дошки. Тому серед філософів виник спір: є корабель у силу таких численних ремонтів і замін тим самим чи зовсім іншим, новим?

Судова система в Україні також була багато разів латана-перелатана. Чи є поточна реформа дійсно докорінною, чи є корабель Тезея новим — питання нетривіальне.

Ідея оновлення, принаймні як вона сформулювалася в головах і документах, виглядає елегантно й комплексно. Перша спроба, здійснена у 2015 році, наразилася на необхідність змін до Конституції. Внесення таких змін у 2016-му стало такою собі урочистою обіцянкою розвитку реформи.

Проте чи виконуються ці обіцянки? Чи запрацювали соціальні ліфти всередині системи, чи було запущено свіжу кров і досягнуто належних пропорцій розуму та досвіду, про що говорив на той час ще не член ВККС? Достатньо подивитися на перелік рекомендованих кандидатів, щоб відповісти на це запитання. І від того, як сприйме суспільство цей список, залежить довіра до судової влади в країні і, як наслідок, здатність нового ВС, хоча б з міркувань самозбереження, вибудувати себе як незалежну, компетентну й поважну установу в державі, а не перетворитися на стіл замовлень у мантіях.

Парадокс Кондорсе, або Робота над помилками

Конкурс був безпрецедентно відкритим. Але безпрецедентність не означає достатність. Так, мотиви недопуску кандидатам не повідомлялися, а самі рішення не оприлюднювалися. Відповіді давалися тільки на письмові запити самих претендентів. Не були обнародувані причини незгоди ВККС із негативними висновками ГРД тощо.

Мабуть, немає сенсу повторювати, що проведення конкурсу супроводжувалося подіями, які давали підстави і громадськості, і медіа говорити про маніпуляції. Якщо підсумувати, то таких моментів було кілька, зокрема:

• відмінні прохідні бали для різних касаційних судів за результатами тестування та виконання практичного завдання;

• зміна порядку обчислення результатів першого етапу;

• поводження з негативними висновками ГРД, коли ВККС узяла до уваги лише третину з них.

Це здебільшого не вказує на якісь сумнівні речі, а швидше є проблемами формулювань закону. Так, ст.85 не містить вказівки на мінімально допустимий бал за результатами іспиту, на відміну від ст.78, в якій зазначено, що такий бал не може бути меншим за 75% максимально можливого. Чи доречно посилатися на ст.78 для визначення такого бала та чи вправі була ВККС установити такий бал своїм рішенням — питання дискусійні. Втім, законодавець навряд чи мав на увазі, що для конкурсу такий бал може бути встановлений на нижчому рівні. Навіть (або тим більше) беручи до уваги зміст і складність такого іспиту, а також принципи інстанційності та спеціалізації.

Рішення від 29.03.2017, яким нібито було повернуто до конкурсу 44 кандидатів, насправді ґрунтується на чіткому приписі закону: ст.85 дійсно об’єднує складення анонімного письмового тестування та виконання практичного завдання в один етап, за результатами якого ВККС й ухвалює рішення щодо допуску до іншого етапу кваліфікаційного оцінювання.

Парадокс Бертрана, або ГРД

Останні місяці конкурсу, коли ГРД почала давати негативні висновки, позначилися розгортанням у медіа, серед експертної спільноти та в дипломатичних колах цілої кампанії, спрямованої на дискредитацію як самого інституту ГРД, так і її членів. Серед основних закидів (і це лише пристойні й виважені) були:

• оцінює судові рішення, які не були переглянуті чи скасовані вищими інстанціями;

• не заслуховує кандидатів, не запитує пояснень щодо інформації та фактів, що їй стали відомі;

• послуговується сумнівними джерелами інформації;

• не має чітких критеріїв для оцінки доброчесності кандидатів і діє навмання;

• окремі члени ГРД беруть участь у розгляді інформації та дають висновки за наявності конфлікту інтересів.

ГРД — дійсно унікальний інститут, аналогів якому у світі немає. З одного боку, це породжує досвід, яким можна ділитися, але й з другого — несе загрозу критики щодо відповідності міжнародним стандартам. Такий орган було створено як голос громадськості. Основна функція — збирати, перевіряти й аналізувати інформацію про кандидатів.

Якщо роль ВККС полягала переважно у визначенні компетентності кандидатів, то ГРД досліджувала, чи буде здобувач сприйнятий суспільством як достойний член Верховного Суду. Тобто мірилом її роботи є забезпечення довіри суспільства як до конкурсу, так і до його результатів, а відповідно, і до нового ВС.

Також, говорячи про ГРД, не слід забувати, що це дорадчий орган при ВККС. Остаточне рішення щодо формування списку кандидатів належить ВККС. Звідси випливає ще один урок: рішення про причини відкидання негативних висновків ГРД повинні оприлюднюватися. Суспільство має право знати, чому комісія не погодилась, а рада — вивчати помилки й напрацьовувати практику.

Разом з тим громадські активісти, так би мовити, не на тих дивляться в списку. Майновий стан претендентів був цікавим, але не єдиним елементом, що привертав увагу. І тут виникають питання до роботи як ГРД, так і оновленої ВККС.

Що стосується оцінки судових рішень, то дійсно ніхто не може цього робити, крім вищих інстанцій. Але, коли мова йде про кандидата з-поміж суддів, не слід забувати, що результатом його роботи є саме рішення.

Легітимність (не кажу про законність, це дійсно питання вищих судів) такої роботи залежить від сприйняття суспільством її результатів. З такої точки зору, ГРД справді не вправі оцінювати окреме судове рішення, але діяльність кандидата в цілому, включаючи й оцінку суспільства, повинна. Адже її функція — сприяти формуванню суспільної довіри до нового ВС. Якщо суддя сліпо слідує букві закону, забуваючи про його дух, то чи буде він здатен здійснювати правосуддя в найвищій судовій інстанції країни?

Звичайно, не всі негативні висновки ГРД можна сприймати як оцінку діяльності претендента. Деякі базуються на оцінці окремого рішення (рішень). Якщо комісія, долаючи вето ради, керувалася цим міркуванням, претензії безпідставні. Проте заперечувати можливість оцінки діяльності кандидата на посаді судді означає штучно обмежити дорадчий орган і в без того обмежених можливостях.

Не зовсім добровільні відставки членів ГРД також вказали на проблему етичності й моральних якостей в її лавах. Особливо слабким моментом залишається конфлікт інтересів. Він може спрацювати як бомба сповільненої дії. Тому юристи-практики (адвокати) не можуть брати участі в процесі оцінювання суддів як члени ради.

Щодо наявності чітких критеріїв професійної етики та доброчесності, то цей закид є частково валідним. Блаженний Августин якось сказав: «Я не можу дати визначення, що таке Бог, але точно знаю, що таке безбожжя». Дуже важко дати визначення поняттям «етика» й «доброчесність». Деякі підходи у висновках дійсно грішать надто поверховими узагальненнями. Часто ГРД послуговувалася сумнівними джерелами інформації. Тому особливий наголос у висновку щодо регламенту цього дорадчого органу, підготовленого в рамках проекту РЄ, ставиться на необхідності чітких і заздалегідь установлених критеріїв і стандартів оцінювання, в якому бере участь рада.

Крім цього, є ще практичний аспект, про який можна сказати: ГРД в деяких випадках дивилася не туди й не на тих, хто був вартий уваги (сподіваюся, що несвідомо). Можливо, цього не сталося б за наявності критеріїв і методології.

Проте нюанс негативного дискурсу щодо ради полягає дещо в іншому. Вона є невід’ємною частиною конкурсу, тому її делегітимація матиме невиправні наслідки для його результатів у цілому.

Парадокс імплікації, або Перехідне правосуддя

Небезпека делегітимації ГРД насувається не тільки зсередини. Наші західні колеги досить скептично ставляться до такого інституту, вважаючи, що він не відповідає європейським стандартам. Згідно з ними для захисту незалежності судочинства індивідуальне оцінювання має проводитися насамперед суддями, що убезпечить процедуру від зовнішнього впливу. Повноваження ГРД виходять за межі функцій суто дорадчого органу й дозволяють суттєво впливати на результати оцінювання.

Наші колеги мають рацію. Якби мова йшла про судову реформу поза українським контекстом, існування ГРД в її нинішньому вигляді явно суперечило б європейським стандартам.

У чому проблема реформи? По-перше, вона стала результатом політичних домовленостей, про що свідчать деякі на перший погляд алогічні й суперечливі речі в тексті закону «Про судоустрій і статус суддів». На мета-рівні це був компроміс між революційним і еволюційним шляхами реформи, між легітимністю й революційною доцільністю.

На виході ми отримали класичний режим правосуддя перехідного періоду (transitional justice), але одягнений у шати перманентності. Саме з такого кута зору слід розглядати реформу. Очищення суддівського корпусу, усунення політичних впливів, покращення якості судочинства — ці цілі повністю вкладаються в концепцію правосуддя перехідного періоду.

Ще у 2014 році на запитання західних дипломатів про те, що відбувається в постреволюційній Україні, я відповідав, що суспільство й держава живуть принаймні в п’яти реальностях: Печерських пагорбів, тобто державного апарату; активної частини соціальних медіа; уявлених, сформованих українськими засобами масової інформації; уявленнях, сформованих російськими ЗМІ; суб’єктивній повсякденній реальності кожного. Судову реформу також загнали в кілька вимірів валідних реальностей, створивши парадокс кота Шредингера.

У цю пастку перманентності правосуддя перехідного періоду потрапляють і представники Старого світу, які майже одностайні у своїх рекомендаціях щодо перегляду ролі ГРД та навіть її ліквідації. Тому що не відповідає європейським стандартам.

Останні не є річчю в собі, вони слугують більш глобальній меті, бо вибудовані на правовій традиції, що сягає глибини двох тисячоліть, утілені в національних конституціях, конституційній юриспруденції та дистильовані, якщо можна так висловитися, в численних міжнародно-правових і політичних актах, зокрема в зобов’язаннях, узятих у рамках ОБСЄ, документах Ради Європи, практиці Європейського суду з прав людини, Венеціанської комісії.

Дотримання цих стандартів має правити за стратегічну мету судової реформи. Однак оцінювати її відповідно до чітких і жорстких рамок таких стандартів було б великою помилкою.

Парадокс кота Шредингера, або Що далі?

«Нами рухає недовіра. Українці не вірять владі, не вірять співгромадянам, а головне — не вірять у себе». У цьому вислові Святослав Вакарчук виніс вердикт нашому суспільству. Над ним тяжіє фатум недовіри. І конкурс на посади у ВС, на жаль, не став винятком.

Утім, відбувся тектонічний зсув у свідомості суддівського корпусу. Виник такий собі chilling effect, що спонукатиме його представників пильніше стежити за своєю поведінкою і в судовій залі, і поза її межами.

Проте це ще не кінець історії. І справа не лише в тому, що тепер оцінювати кандидатів і перевіряти результати конкурсу буде ВРП, яка має право відмовити будь-кому з кандидатів у внесенні Президентові подання про призначення на посаду. Навіть формування нового складу ВС не означатиме незворотності реформи. Верховна Рада поки що не спромоглась ухвалити нові процесуальні кодекси, а це одна з двох умов початку роботи нового Суду.

При цьому, якщо кодекси не будуть прийняті, виникне катастрофічна ситуація: ВС розпочне роботу, а Верховний та вищі спеціалізовані суди продовжуватимуть діяти до набрання чинності відповідним процесуальним законодавством. Тобто може так статися, що працюватимуть не 4, а 5 вищих судів, причому два з них будуть верховними (див. №40/2016 «ЗіБ». — Прим. ред.). Попри це, перспективи процесуальної реформи досить туманні.

Водночас 14 червня Конституційний Суд відкрив провадження щодо відповідності Конституції окремих положень закону «Про судоустрій і статус суддів». Хоча загальний сентимент у публічному дискурсі полягає в тому, що відкриття провадження несе загрозу згортання судової реформи, на мою думку, конституційне провадження і рішення КС дає шанс зробити її здобутки незворотними. Адже суддею-доповідачем у цій справі визначений Станіслав Шевчук — один з останніх «паладинів майдану».

Рішення КС матиме важливе значення. Адже якщо можна «переформатувати» Верховний Суд, який є органом, установленим Конституцією, то це відкриває можливість для будь-якого наступного складу Верховної Ради зробити те саме. Тому значення цього рішення може полягати в забезпеченні конституційного імунітету ВС від будь-якої ситуативної конфігурації в парламенті в подальшому, а також зняти ті політичні фактори, що гальмують процесуальну реформу.

Тут, звичайно, постає питання системної кризи, в якій опинився сам КС. Але це вже інша історія.