Медіацію замовляли?

Урегулювання спорів: швидке розв’язання з найменшими витратами та добровільним виконанням

Останні кілька років законодавець не раз робив спроби запровадити інститут медіації, але жодна з них не увінчалась успіхом. Утім, народні депутати не втрачають надій упровадити механізми досудового й позасудового врегулювання спорів. Однак невідомо, чи дадуть ці зусилля очікувані результати. Потрібна українському суспільству екзотична медіація чи ця справа нічого не варта?

Право, а не обов’язок

Нині у Верховній Раді перебувають на розгляді чергові законопроекти: «Про медіацію» (№3504) та його альтернативна версія (№3504-1). Вони покликані врегулювати зазначений інститут.

Як відомо, суб’єкти суспільних правовідносин не обмежені чинним законодавством у пошуках та використанні альтернативних способів вирішення спорів. Вони можуть удаватися до різних способів примирення, не заборонених законодавством. Наприклад, шляхом укладення відповідних угод, прямо не передбачених актами цивільного законодавства (ст.6 Цивільного кодексу), мирової угоди (як під час судового розгляду, так і на стадії виконавчого провадження), відмови позивача від позову тощо.

Виходячи з необхідності підвищення рівня правового захисту, держава може стимулювати розв’язання правових спорів у межах досудових процедур. Проте їх використання має бути правом, а не обов’язком особи, яка потребує такого захисту.

Відповідно до рекомендації R(86)12 Комітету міністрів Ради Європи 1986 року щодо заходів для запобігання і зменшення надмірного робочого навантаження в судах рекомендовано вживати заходів щодо розвитку альтернативних способів розв’язання питань правового характеру. Серед цих заходів — обмеження завдань, що не стосуються правосуддя, але покладаються на суддів, та віднесення їх до сфери інших органів чи посадових осіб; сприяння примиренню сторін спору чи іншим способам урегулювання спорів поза судом; визначення органів, що не входять до судової системи, куди сторони можуть звертатися для вирішення спорів.

Так, у вітчизняній комерційній практиці вже існував досвід використання досудового врегулювання спору. Свого часу закон навіть вимагав обов’язкового досудового врегулювання деяких категорій господарських спорів шляхом звернення до порушника з письмовою претензією. Проте такий підхід у 2002 році було визнано неконституційним.

На обґрунтування своєї позиції Конституційний Суд у рішенні від 9.07.2002 №15рп/2002 (у справі про досудове врегулювання спорів) зауважив, що обов’язкове досудове врегулювання спорів, яке виключає можливість прийняття позовної заяви до розгляду та здійснення за нею правосуддя, порушує конституційне право особи на судовий захист. Також у зазначеному рішенні сказано, що використання суб’єктами правовідносин досудового врегулювання спорів може бути додатковим засобом правового захисту, який держава надає учасникам певних правовідносин.

У 2016 році Україна переглянула позиції в цьому питанні, передбачивши в ст.124 Конституції можливість визначення законом обов’язкового досудового порядку врегулювання спору.

5 переваг процедури

Як відомо, у багатьох державах медіація застосовується найчастіше з-поміж альтернативних способів вирішення спорів.

Медіаторство — окрема професія. Це не просто частина юридичної, економічної чи психологічної професії, у неї інша мета та інший інструментарій. Медіатор не трактує закон, не кваліфікує той чи інший факт із позиції права, не проводить розрахунків, не дає правових оцінок чиїмось діям. Він працює зі свідомістю учасників спірних відносин та їх розумінням того, що відбулося. Медіація виходить із того, що в кожної сторони є свої інтереси, які або не перетинаються, або доповнюють один одного.

З огляду на зазначене медіація може забезпечити швидке розв’язання спорів з найменшими витратами через процеси, спеціально пристосовані до потреб сторін. Існує більша ймовірність, що домовленості, досягнуті в результаті медіації, будуть добровільно дотримуватись, а між сторонами збережуться дружні та тривалі відносини.

Застосування в багатьох державах такого методу вирішення конфліктів пов’язане з його значними перевагами порівняно з іншими. Зокрема:

• медіація дає змогу уникнути затяжних судових процедур, вирішити конфлікт за кілька тижнів відповідно до розкладу, зручного для сторін;

• медіація має конфіденційний характер;

• малоймовірною є можливість програшу, оскільки учасники самостійно розробляють та узгоджують необхідні їм рішення;

• використання медіативних принципів дозволяє заощадити фінанси, оскільки немає необхідності оплачувати послуги адвокатів, судові видатки тощо;

• медіація дозволяє зберегти партнерські відносини між сторонами конфлікту.

Позитивним у застосуванні медіації для вирішення спору порівняно із судовим розглядом є і її мета — досягти рішення, яке б задовольнило всі сторони.

Основні засади перемовин

У травні цього року Президент підписав указ «Про Річну національну програму під егідою Комісії Україна — НАТО на 2020 рік». У пп.«б» п.1.4.1.1 програми передбачено запровадження до 2025 року медіації як позасудової процедури врегулювання конфлікту (спору). Більше того, у Верховній Раді перебувають на розгляді згадані законопроекти, які мають шанси бути втіленими в життя.

Незважаючи на те що обидві редакції об’єднує визначення загальних понять, правових засад і порядок проведення медіації як досудової та позасудової процедури врегулювання конфлікту (спору), статус медіатора, визначено дисциплінарну відповідальність медіаторів, усе одно, вони мають певні відмінності.

Так, альтернативна редакція торкається більшої кількості питань, ніж основна, деталізує їх. Наприклад, у проекті №3504-1 запропоновано створити професійні об’єднання у сфері медіаторів, Раду медіаторів, кваліфікаційно-дисциплінарну комісію та проводити щорічні з’їзди представників цієї професії.

Класична модель медіації, яка нині функціонує в Україні, базується на таких принципах, як: конфіденційність, добровільність, незалежність, нейтральність, неупередженість медіаторів, рівності прав сторін медіації. Зазначені принципи згадані та розкриті в основній редакції (ст.3 проекту №3504). Водночас в альтернативній редакції серед принципів не згадано принцип добровільності (ст.4 проекту №3504-1).

Якщо взяти до уваги практику ЄС, то медіацію важко уявити без останнього. Він передбачає, що сторони самі керують процедурою вирішення спору, можуть організувати його на власний розсуд і припинити процес у будь-який час. Так, в одному з рішень від 14.06.2017 Суд правосуддя ЄС у справі №С75/16 підтвердив положення директиви №2008/52/ЄС, що в національному законодавстві можуть міститися норми щодо обов’язковості медіації, за умови, що це не є перепоною для права на судовий захист. Також у рішенні зазначено, що добровільна природа медіації полягає не в свободі сторін вирішувати, удаватися до неї чи ні, а у свободі керувати цим процесом, організовувати його та виходити з процесу медіації.

Підготовка медіатора

На відміну від проекту №3504, де запропоновано встановити не менше ніж 90 год. як базову підготовку медіатора, у тому числі 45 год. практичного навчання, проект №3504-1 пропонує зменшити ці числа: не менш як 60 год. навчання, у тому числі 30 год. практики.

Також в останньому передбачено, що медіатором може бути фізична особа, яка успішно склала кваліфікаційний іспит, отримала свідоцтво про право на заняття медіацією та інформація про яку міститься в Єдиному реєстрі медіаторів України.

Нині в Україні вже діє низка організацій медіаторів, які об’єднуються та створюють відповідні асоціації. Такі організації діють у двох напрямах: навчання медіаторів (освітня сфера) і надання послуг незалежними медіаторами. Так, після закінчення курсу важливо ще підтвердити пройдений матеріал, довести грамотне використання здобутих навичок, свою обізнаність і професіоналізм шляхом складання іспиту.

Принцип конфіденційності

Також певної уваги потребує питання забезпечення таємниці медіації. В основній редакції проекту пропонується не застосовувати принцип конфіденційності в разі, коли розкриття інформації необхідне для запобігання заподіянню шкоди фізичному чи психічному здоров’ю особи або вчиненню кримінального правопорушення. На жаль, зазначене формулювання може спричинити сумнів у сторони щодо доцільності входження в процес, оскільки не буде впевненості, що вся інформація залишиться таємною після його завершення. Як показує досвід, сторони часто обирають медіацію саме через конфіденційність, яка не притаманна суду.

Водночас в альтернативній редакції проекту зазначене положення опущене та пропонується, щоб уся інформація, яка стала відома під час медіації, залишалася конфіденційною, якщо іншого не передбачено законодавством чи коли сторони домовилися в письмовій формі про інше. Саме завдяки такому визначенню сторони матимуть більшу впевненість у тому, що існує менше ризиків витоку інформації.

Характеризуючи принцип конфіденційності, звернімо увагу на положення, що містяться в типовому законі ЮНСІТРАЛ (Комісії ООН по праву міжнародної торгівлі про міжнародну комерційну погоджувальну процедуру) від 24.06.2002. У його ст.9 «Конфіденційність» установлено: якщо сторони не домовилися про інше, уся інформація, що стосується погоджувальної процедури, є конфіденційною. Винятком із цього загального правила є ситуації, коли розкриття такої інформації є необхідним відповідно до закону або для цілей виконання мирової угоди.

Більше того, за розголошення без письмової згоди інформації, що стала відома учасникам медіації, передбачена певна відповідальність (законом або договором про проведення медіації), а медіатор не може бути взагалі допитаний як свідок у справі (провадженні) (ст.9 проекту №3504-1).

У Цивільному процесуальному кодексі закріплено, що не можуть бути допитані як свідки особи, які, за законом, зобов’язані зберігати в таємниці відомості, що були довірені їм у зв’язку з наданням професійної правничої допомоги або послуг посередництва (медіації) під час проведення позасудового врегулювання спору, — про такі відомості (ч.2 ст.70). Оскільки забезпечення таємниці процедури стосується всіх учасників процесу, можливо, було б доречним викласти це положення в такій редакції:

«2) особи, що брали участь у процедурі медіації, — про відомості, одержані ними під час проведення медіації».

Це відповідатиме положенням нового проекту.

Відповідальність за процес

Як зазначалося, передбачаються: відповідальність медіатора, перевірка відомостей про дисциплінарний проступок медіатора. Альтернативною редакцією запропоновано створити систему, в якій з’явиться КДКМ, утворена при РМУ, з метою розв’язання питань щодо дисциплінарної відповідальності медіаторів.

Передусім важливо відрізняти відповідальність як захід впливу на порушника правил і норм, від відповідальності як процесу, що належним чином повинен організувати медіатор. Як правило, відповідальність медіатора виходить з його статусу, ролі й повноважень, покладених на нього. Як зазначено, медіатор не виносить рішень, а допомагає сторонам звести все до спільного знаменника. При цьому посередник відповідає за якість, ефективність і структурованість процедури. Від грамотного поєднання зазначених характеристик, напряму залежить успіх медіації.

Тому питання відповідальності необхідно розглядати саме в площині забезпечення процесу й дотримання останнім основних принципів медіації. У разі вчинення дисциплінарного проступку медіатором сторона спору може звернутися зі скаргою, яку розглянуть кваліфіковані медіатори, залучені КДКМ. У разі доведення суттєвого порушення етичних вимог медіатора може бути виключено з реєстру та/або організації.

Крім того, у проекті зазначено, що під час проведення перевірки уповноважений член КДКМ має право опитувати осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, а також збирати необхідні для проведення перевірки відомості, крім інформації з обмеженим доступом. Проте процес медіації закритий та має конфіденційний характер. Тому важко уявити процес доведення факту скоєння проступку з боку медіатора, наприклад порушення ним правил етики чи неналежне виконання своїх обов’язків, без відповідних підтверджень.

Недопустимість доказів

Також принцип конфіденційності тісно пов’язаний з питанням допустимості доказів. Так, типовий закон ЮНСІТРАЛ містить ст.10 «Допустимість доказів у інших розглядах». Вона встановлює, що учасники медіації не можуть наводити або подавати як докази та посилатись у межах арбітражного, судового або аналогічного розгляду на будь-який з таких елементів:

• пропозицію однієї зі сторін про звернення до погоджувальної процедури або той факт, що одна зі сторін заявила про готовність до участі в ній;

• думки та пропозиції, що були висловлені однією зі сторін процедури стосовно можливого врегулювання спору;

• заяви або визнання, зроблені однією зі сторін під час процедури;

• пропозиції посередника;

• той факт, що одна зі сторін виявила готовність прийняти пропозицію про врегулювання, зроблену посередником;

• документ, підготовлений виключно для цілей погоджувальної процедури.

Наведене правило діє незалежно від того, чи пов’язаний спір, що розглядається, зі спором, що вирішувався під час погоджувальної процедури.

Завдання на перспективу

На жаль, в альтернативній редакції не згадується про повернення судового збору, про що йдеться в основній. Так, для більшого заохочення громадян до обрання несудових форм вирішення спорів у проекті №3504 пропонується повертати 60% сплаченого судового збору відповідній стороні в разі успішного проведення медіації щодо спору, який став предметом розгляду суду (ст.130 Господарського процесуального кодексу в редакції проекту №3504).

Безперечно, урегулювання інституту медіації в українському законодавстві повинне відбуватися з унесенням відповідних змін до процесуального законодавства. Це забезпечить єдність підходів до інституту медіації та врахування міжнародних стандартів, викладених, зокрема, у модельному законі ЮНСІТРАЛ про міжнародну примирну процедуру 2002 року, директиві №2008/52/ЄС.

Прийнятним і позитивним буде забезпечення можливості застосування медіації не лише як досудової процедури, а й на етапі розгляду спору судом із закріпленням результатів шляхом укладення відповідної угоди про врегулювання конфлікту (спору). Для запровадження в Україні зазначеного інституту процесуальні норми можуть передбачати обов’язок судді після прийняття позовної заяви запропонувати сторонам врегулювати спір за допомогою посередника (медіатора), визначити строки такого врегулювання.

Важливим завданням має стати донесення до широкого загалу інформації про медіацію як ефективний інструмент розв’язання конфліктів та продемонструвати успішний досвід її застосування.

Переваги медіації очевидні, однак, аби звернення громадян та юридичних осіб до медіатора стало нормою життя в Україні, необхідно закріплення такого інституту на законодавчому рівні з чітким регламентуванням повноважень посередника та забезпечення його певним статусом. Лише в такому випадку сторони конфлікту будуть упевнені, що угода, укладена за участю медіатора, матиме таку ж юридичну силу, як і рішення суду.