Розмежовуючи поняття

Як відрізнити провокацію злочину від правомірної діяльності та коли можна використовувати цей аргумент для захисту

Часто-густо можна почути від осіб, яких, зокрема, обвинувачують в отриманні хабара, що насправді мала місце провокація. Подекуди такий факт констатують і суди. Тож правники з’ясовували, наскільки чітко закон відмежовує підбурювання до скоєння злочину від правомірних дій працівників правоохоронних органів та їхніх агентів.

Що перше: умисел чи підбурювання?

Під час засідання, яке було організоване Асоціацією правників України та присвячене цьому питанню, лектор Назар Кульчицький зазначив, що в Кримінальному процесуальному кодексі основною в цьому контексті є ст.271. Він звернув увагу на те, що в розумінні Європейського суду з прав людини, якщо особа заявляє про наявність провокації, вона насправді підтверджує скоєння нею злочину. Просто людина говорить, що це сталося не через виникнення в неї умислу на його вчинення, а внаслідок провокації з боку правоохоронних органів. Тож розмови про провокації скоєння злочину доречні тільки тоді, коли остаточно ясно, що інших варіантів для виправдання підозрюваного немає.

За словами лектора, провокація злочину — це ситуація, коли злочин не було би скоєно без активної участі правоохоронного органу. Адже завданням вартових правопорядку є розслідування злочинів, а не скоєння нових. Тому ЄСПЛ зазначає: силові відомства повинні займати пасивну позицію під час розслідування такої категорії правопорушень.

Ця позиція пояснюється тим, що правоохоронці спочатку мають реагувати на інформацію про підготовку до скоєння злочину або початок таких дій та тільки потім його розслідувати.

Ключовим є питання, хто сформував умисел в особи. Якщо доведено, що умисел на скоєння злочину в особи виник самостійно, і на це просто вчасно зреагували, то провокації немає. І все ж для того, щоб розпочати якісь активні дії, правоохоронцям потрібно мати об’єктивну інформацію саме про підготовку до скоєння злочину.

Н.Кульчицький наголосив, що відповідно до сформованої позиції ЄСПЛ наявність державного інтересу не можна використовувати як обґрунтування використання доказів, здобутих у результаті поліцейської провокації. Адже застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбутися справедливого судового розгляду. Законодавство не повинне дозволяти використання доказів, здобутих у результаті підбурювання з боку державних агентів. В іншому випадку законодавство не відповідає принципу справедливого судочинства.

Наприклад, у рішенні у справі «Раманаускас проти Литви» ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або працівниками органів безпеки, або особами, котрі діють за їхнім дорученням, не обмежують своїх дій лише розслідуванням кримінальної справи, а впливають на суб’єкт із метою спровокувати його на скоєння злочину задля того, щоб отримати докази та порушити кримінальну справу.

Провокація хабарем

В іншому випадку ЄСПЛ установив порушення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у справі «Чохонелідзе проти Грузії» через провокацію хабара. Заявник скаржився на те, що його засудження за злочин, пов’язаний з хабарем, було несправедливим. Адже воно ґрунтувалося на доказах, здобутих за допомогою провокування поліцією на кримінально караний вчинок.

Уряд стверджував, що не було провокування заявника, а правоохоронний орган діяв переважно в пасивний спосіб. Іншими словами, поліцейські скоріше «приєдналися» до діяльності, надавши дозвіл і оснащення для проведення прихованого спостереження.

У зв’язку із цим Суд з’ясовував, чи мали органи влади вагомі підстави для початку таємної операції. Зокрема, вони повинні були продемонструвати, що володіли конкретними, об’єктивними та перевіреними доказами, які свідчать про початкові кроки для вчинення дій, які становлять злочин, а також те, що злочинні дії було вже скоєно на момент утручання поліції.

Якщо органи влади стверджують, що вони діяли на основі інформації, отриманої від приватної особи, ЄСПЛ розрізняє індивідуальну скаргу та інформацію, які надходить від особи, котра співпрацює з поліцією, або від інформатора. Тут існує ризик, що працівник або інформатор виконує роль agents provocateurs, що, імовірно, порушує §1 ст.6 конвенції.

Основне питання, яке розглядалось у цій справі, полягало в тому, чи дії правоохоронних органів залишилися в рамках негласної діяльності та чи не відбулося підбурювання заявника до отримання хабаря.

Відсутність достатньої законодавчої бази для початку таємної операції проти заявника, неспроможність таємного агента залишатися пасивним учасником протиправної діяльності дало підстави Суду постановити, що кримінальне провадження проти заявника було несумісним із поняттям справедливого судового розгляду. Отже, мало місце порушення §1 ст.6 конвенції.

Зізнання без тиску

Нарешті, спеціальний слідчий експеримент — це створення відповідних умов у обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо скоєння злочину. Імітування полягає в діях з використанням імітаційних засобів, які зумовлять створення враження про скоєння реального злочину задля запобігання йому та викриття відомої чи невідомої особи (осіб), яка планувала чи замовляла його скоєння.

Так, у справі «Аллан проти Великої Британії» заявник був затриманий за ряд пограбувань. Однак з’явилась інформація, що ця особа може бути причетною до пограбування ще одного магазину, під час чого було вбито продавця. Заявник відмовився свідчити проти себе під час допиту, тому було вирішено відправити агента, проінструктованого «тиснути так сильно, як зможе».

ЄСПЛ заявив, що формально спілкування агента із заявником можна розглядати як допит, який відбувся без дотримання відповідних процесуальних гарантій, а зізнання, здобуті внаслідок тиску з боку «агента держави», вважаються здобутими з порушенням права не свідчити проти себе.

Протилежний приклад — справа «Биков проти Росії»: як випливає з її матеріалів, особа, якій бізнесмен замовив убивство двох осіб, розповіла про все ФСБ. Там «кілера» забезпечили радіомікрофоном, з яким він і прибув до бізнесмена звітувати про «виконання» вбивств. Биков фактично зізнався.

Європейський суд у рішенні сказав, що заявник перебував у комфортних умовах, «кілер» — у залежному від нього стані, тиск на заявника не здійснювався — він був вільний у виборі: говорити про обставини замовлення вбивства чи ні.