Адвокат, партнер ЮК Bossom Group Катерина Спиридонова:

«Той, хто турбується про безпеку, повинен приділяти більше уваги структурі корпоративного управління»

Протягом останнього року бізнес мав можливість протестувати нові правила корпоративного управління та скласти враження про запропоновані зміни. Тож розпитати про те, які новели мали найбільший попит, а які так і залишилися недієвими, «ЗіБ» вирішив у партнера ЮК Bossom Group, адвоката Катерини СПИРИДОНОВОЇ.

 «Інститут управління корпоративними правами в Україні викликає багато запитань, які залишаються без відповідей»

— Минув майже рік з моменту внесення змін до закону «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю». Яких складнощів зазнав бізнес від цих нововведень?

— До нових проблемних «трендів» корпоративної практики можна віднести практичне застосування багатьох норм згаданого закону. По-перше, це положення, що стосуються погодження значних правочинів. Адже саме в цьому питанні ми спостерігаємо найбільшу кількість порушень з боку виконавчого органу ТОВ. На практиці далеко не всі стежать за цією невід’ємною складовою угод, у зв’язку із чим маємо багато правочинів, учинених із порушенням норми про погодження.

Так само не запрацювали норми про те, що учасник, частка якого в статутному капіталі становить менш як 50%, може вийти з товариства в будь-який час без згоди інших учасників. Реалізація закладеної законодавчої моделі зводиться до того, що перед виходом учасник, який має понад 50%, дарує третій особі частину своїх корпоративних прав, залишаючи собі менш як 50% для безперешкодного відчуження корпоративних прав. Це свідчить про те, що задекларована норма повинна бути доопрацьована, щоб бути ефективною.

Наступною проблемою, яка залишилася невирішеною, є законодавче врегулювання спадкування частки в  ТОВ, що на практиці реалізується з певними труднощами. Адже досить часто діяльність товариства виявляється фактично заблокованою до моменту прийняття спадщини.

Отже, можна констатувати, що сьогодні інститут управління корпоративними правами в Україні викликає багато запитань, які залишаються без відповідей.

— Законом про ТОВ передбачено обов’язок товариств узгодити статутні документи з нововведеннями. Як часто до вас звертаються, щоб підготувати відповідні зміни?

— Як і в більшості юридичних компаній, послуга щодо приведення статуту ТОВ у відповідність до вимог нового закону набула популярності. Проте ми цю послугу не надавали шаблонно, адже одним із ключових принципів роботи нашої фірми є індивідуальний підхід до клієнта навіть у стандартних ситуаціях.

— Чому бізнес не квапиться із цим, попри пряму вимогу закону?

— Незважаючи на те що закон дозволив максимально мінімізувати зміст статуту, досить часто, аналізуючи роботу клієнта, ми доходили висновку, що буде доцільним залишити у статуті, наприклад, склад засновників, або мінімізувати компетенцію директора, або створити наглядову раду.

З метою своєчасної реалізації положень закону ми періодично нагадували клієнтам про це — у формі новин від компанії або індивідуальних порад під час роботи над іншими проектами. Попри те що багато хто подбав про своєчасне внесення змін, більшість дочекалась останнього місяця.

На XIII щорічному форумі з корпоративного права було наведено статистику, відповідно до якої близько 25% респондентів визнали, що досі не привели своїх статутів у відповідність до закону. У нас також є клієнти, які дотепер не внесли змін до статуту.

Основна причина, чому бізнес не квапиться, — це відсутність негативних наслідків. Адже, по суті, у випадку порушення встановленого строку нічого не станеться, а необхідність платити за реєстраційні дії після завершення перехідного періоду більшість клієнтів не лякає.

— Які нові можливості з’явилися після прийняття закону? На що варто звернути увагу?

— Ми радимо своїм клієнтам звернути увагу на такі новели. По-перше, це можливість урегулювати у статуті положення щодо погодження правочинів із заінтересованістю. Якщо норми щодо погодження значних правочинів донедавна були обов’язковими, попри положення статуту, то норми щодо погодження правочинів із заінтересованістю діють виключно у випадку, якщо вони прямо передбачені у статуті. З огляду на широке коло правочинів, що підпадають під поняття «правочини, щодо яких є заінтересованість», на практиці вони трапляються не так вже й рідко. Погодження таких правочинів дасть змогу вищому органу управління перевірити, чи дійсно він відповідає інтересам саме їхнього бізнесу, а не бізнесу контрагента, який потім виявляється, наприклад, родичем директора.

По-друге, радимо придивитися до можливості встановити у статуті обмеження щодо зміни співвідношення часток учасників. Це може бути досить дієвим засобом захисту прав учасника від «розмиття» його частки в результаті збільшення статутного капіталу.

По-третє, учасники самостійно можуть вирішувати, яку кількість голосів вони отримують на загальних зборах і чи впливає на кількість голосів частка у статутному капіталі. Відповідно до положень закону про ТОВ кожен учасник товариства на загальних зборах має кількість голосів, пропорційну розміру його частки у статутному капіталі, якщо інше не передбачено статутом.

Наприклад, учасники, створюючи бізнес, мають різні фінансові можливості, проте учасник з меншим внеском планує більше займатися поточними питаннями бізнесу. Тож заради справедливості сторони можуть погодити, що кількість голосів на загальних зборах у них є рівною, наприклад по одному голосу в кожного, попри те що їхні частки у статутному капіталі будуть різними.

По-четверте, є можливість унести до статуту положення про те, що загальні збори проводяться не тільки за місцезнаходженням товариства. Адже досить часто необхідність прийняти рішення може виникнути під час перебування учасників в іншому місці (наприклад, у відрядженні).

— Чи готові засновники ТОВ надавати безвідкличні довіреності? І чи варто очікувати попит на цей інструмент? 

— Кількість безвідкличних довіреностей напряму пов’язана з кількістю корпоративних договорів. Незважаючи на те що інструмент корпоративного договору популяризується юристами через його беззаперечні переваги, поки що ми не спостерігаємо значного попиту на цей продукт. Новий інструмент досі викликає у бізнесу багато запитань та недовіри, особливо щодо можливості реалізації корпоративного договору на практиці. На мою думку, просто потрібен час.

На жаль, сьогодні тільки невелика частина бізнесу як розуміє переваги системи якісного корпоративного управління, так і готова підтримати нововведення у сфері корпоративного права та застосувати їх на практиці. Більшість у свою чергу навіть не планує розглянути можливості укладення корпоративного договору чи видачі безвідкличної довіреності. Але, сподіваюсь, тенденції з часом будуть змінюватись.

«Саме продумана внутрішня документація і є основним регулятором відносин між власниками та топ-керівниками»

— Які основні елементи корпоративної структури ви радите використовувати?

— Неможливо говорити про елементи корпоративного управління в узагальненому варіанті. Адже найголовніше, чим ми керуємося при виборі структури органів управління, — це індивідуальний підхід до потреби кожної окремої компанії. Те, що добре працюватиме в одному ТОВ, може виявитися згубним для іншого. Тому тут поради можуть мати тільки персоніфікований характер.

Єдина дієва порада для власників — це приділити час та увагу корпоративному управлінню у своїй компанії, ознайомитися з усіма можливими варіантами та обрати те, що є ефективним саме для них. Треба розуміти, що корпоративне управління дає змогу не тільки оптимально підібрати структуру органів управління та чітко окреслити їхні повноваження, а й визначити необхідні засоби захисту інтересів учасників товариства, зокрема прозорий контроль за діяльністю органів управління, та забезпечити дотримання прав і законних інтересів власників бізнесу.

— Досить довго в Україні спостерігалася тенденція до поділу бізнесу на частини. Нині ситуація поступово змінюється. З чим пов’язана така зміна курсу та чи варто оновити модель корпоративного управління?

— З одного боку, тенденцію до поділу бізнесу найчастіше пов’язують з диверсифікацією ризиків, які можуть виникнути у випадку необґрунтованих претензій кредиторів або контролюючих органів. Такий «захід безпеки» є досить популярним в Україні, як і захист від рейдерства. Адже мати єдиний великий актив — це свідомо привернути увагу до великого бізнесу та наразити себе на непотрібний інтерес.

З іншого — поділ бізнесу на частини також часто використовується з метою оптимізації оподаткування. Адже ні для кого не є секретом, що за відомими брендами компаній «ховається» мережа фізичних осіб — підприємців. Тому очевидно, що тенденції будуть змінюватись тільки у випадку, якщо законодавство та система державних органів зможуть створити безпечний та надійний плацдарм для роботи. А податкова сфера працюватиме над створенням ефективної фіскальної системи, а не змушуватиме бізнес відстоювати свої права та інтереси в судах у спробі скасувати незаконні штрафні санкції.

Водночас у компаніях, які відмовилися від поділу бізнесу на частини та акумулюють великі активи, питання щодо ефективного корпоративного управління стоїть на першому місці. Адже така система є однією з ключових умов безпеки бізнесу.

— Як убезпечити ТОВ від непродуманої чи навмисної шкідливої діяльності топ-керівництва?

— Безпека бізнесу — це пріоритетне завдання власників та їхніх юристів. За нашими спостереженнями, небагато із учасників ТОВ приділяють достатньо уваги внутрішнім документам компанії та їхній якості. Хоча саме продумана внутрішня документація, починаючи зі статуту і закінчуючи положеннями та посадовими інструкціями, і є основним регулятором відносин між власниками та найманими топ-керівниками.

Якщо власники під час управління компанією втілюватимуть у життя те, що написано на папері, а не просто формально підписуватимуть протоколи загальних зборів, то й ризики того, що ТОВ зазнає збитків від діяльності топ-менеджера, зменшуватимуться. Той, хто турбується про безпеку, повинен приділяти більше уваги структурі корпоративного управління у своїй компанії. Тим більше що сьогодні поняття «корпоративне управління» не пов’язується виключно з діяльністю акціонерних товариств, а успішно застосовується товариствами з обмеженою відповідальністю.

Законодавство дозволяє використовувати різноманітні інструменти захисту від дій топ-керівника, серед яких найбільш ефективними є і будуть дії, пов’язані з чітким визначенням його компетенції. Також ніхто не забороняє зменшити ризик впливу топ-керівника шляхом створення не одноосібного виконавчого органу, а колегіального. Так, з одного боку, управління компанією стає менш оперативним, а з іншого — рівень безпеки зростає, тому вибір залишається за власником.

Що стосується останньої новели та можливості передбачити у статуті положення про погодження директором значного правочину, то радимо детально визначити наслідки їхнього застосування, адже іноді краще витратити час на підготовку додаткового документа, ніж ставити під ризик діяльність компанії.

Крім того, власникам бізнесу варто контролювати топ-керівництво на предмет дотримання вимог закону щодо неможливості керівника (виконавчого органу) провадити господарську діяльність як ФОП у сфері діяльності компанії чи бути учасником повного товариства/повним учасником командитного товариства, що причетний до сфери діяльності компанії. Це застереження стосується і членства у виконавчому органі/наглядовій раді іншого суб’єкта, що працює у сфері діяльності компанії. Доступні сьогодні бази даних дають змогу відстежувати ці моменти та своєчасно вживати заходів у випадку виявлення недобросовісності з боку керівника.

«Чітке розуміння керівником меж своєї компетенції — його основна гарантія безпеки»

— Зміни, передбачені як законом про ТОВ, так і Кодексом з процедур банкрутства, визначають посилення відповідальності керівників. Як убезпечити себе від субсидіарної відповідальності? Чи існують механізми перерозподілу ризиків?

— Керівник може убезпечити себе виключно у тому випадку, якщо він неухильно дотримуватиметься вимог, які висувають до нього законодавство та внутрішні документи (локальні акти) компанії. Дбаючи про свою безпеку, керівник повинен забезпечити ефективну роботу інших органів управління, зокрема загальних зборів та наглядової ради товариства. Чітке розуміння керівником меж своєї компетенції — його основна гарантія безпеки. Також, зважаючи на положення законодавства, керівнику потрібно розуміти, в якій саме частині відповідальність переходить на нього.

Насправді перелік випадків субсидіарної відповідальності виконавчого органу є конкретним та чітко визначеним. Акцентуючи увагу на вартості чистих активів та систематично працюючи із цим показником, виконавчий орган має можливість не тільки переконатись у межах своєї компетенції під час вчинення правочину, а й контролювати інші (виробничі) процеси компанії, які мають працювати на те, щоб вартість чистих активів не знизилася більш як на 50% станом на кінець попереднього року. Це має робити і власник бізнесу для прийняття своєчасних управлінських рішень.

— Величезна кількість контрактів для топ-менеджерів має суттєві обмеження, як, наприклад, заборона працювати протягом певного строку на конкурентів та займати керівні посади. Наскільки це правомірно?

— Non Compete Agreement (NCA) — питання дискусійне. Всім відомо про наявність конституційного права на працю та на підприємницьку діяльність. Норми Конституції та Кодексу законів про працю, відповідно до яких умови трудових договорів не повинні погіршувати становища працівника, призводять до того, що NCA суд визнає такими, що суперечать вимогам законодавства.

Проте не все так однозначно, і саме тут проявляється майстерність юридичної компанії, що супроводжує укладення NCA. Межа між дійсністю та недійсністю NCA дуже тонка, тому треба виважено та чітко прописати сферу, на яку буде поширено угоду. Адже широке та неконкретне обмеження суд однозначно кваліфікуватиме на користь працівника.

Також не слід забувати, що угода має передбачати не тільки обмеження для працівника, а й певні переваги, наприклад у вигляді грошової компенсації за погодження умов про неконкурентність. Крім того, не варто прописувати занадто високі та неадекватні штрафні санкції за недотримання працівником умов про неконкуренцію. Це буде додатковою підставою для визнання такого правочину недійсним у судовому порядку (в повному обсязі або в частині). Варто враховувати й юридичну різницю між укладенням NCA як окремого документа та у вигляді розділу трудового договору.

На мою думку, NCA може бути корисним та взаємовигідним інструментом як для власника бізнесу, так і для його топ-менеджера, якщо текст такої угоди буде паритетним. У такому випадку у сторін не виникне необхідності оскаржити договір. Адже топ-менеджер має гарантію оплати за дотримання умов NCA, а роботодавець упевнений, що його колишній менеджер не працюватиме проти компанії після звільнення.

Втім, судова практика змінюється, тому краще укласти NCA з дотриманням та опрацюванням усіх юридичних нюансів та балансу інтересів сторін.

Взагалі правове регулювання відносин з топ-менеджментом сьогодні базується на законодавстві, яке не відповідає сучасним реаліям та вимогам часу. Тому застосування таких сучасних інструментів, як договори NCA, а також мотиваційних програм (опціонів, фантомних опціонів тощо), потребує сучасного законодавчого регулювання. Сподіваємося, що найближчим часом законодавець приділить цьому увагу.

«Завжди є варіант судових процедур, але він однозначно не може розглядатись як основний»

— Недавно було проанонсовано надання можливості ТОВ здійснити перереєстрацію з ЄДР до Центрального депозитарію. Чи підтримуєте вицю ініціативу?

— Чесно кажучи, стежу за цим питанням та новинами від Центрального депозитарію, оскільки сприймаю таку перспективу дуже позитивно. Маю великий досвід співпраці з депозитарієм у частині обслуговування клієнтів — акціонерних товариств. На мою думку, обслуговування депозитарієм обліку часток у товариствах з обмеженою відповідальністю буде додатковим інструментом захисту для власників корпоративних прав та має сприяти використанню ескроу-рахунків.

Наявність вибору в цьому випадку вважаю виключно позитивом. Інше питання в тому, як працюватиме система депозитарного обліку в остаточному варіанті. Послуги депозитарію, безумовно, будуть додатковим фінансовим навантаженням для ТОВ, тому, за попередньою інформацією, перехід до НДУ потребуватиме згоди всіх учасників товариства.

— Які ще потрібні законодавчі зміни і чому?

— Потрібно приділити увагу низці болючих питань. Одне з основних — врегулювання проблем, пов’язаних зі статусом виконавчого органу, який, з одного боку, є органом управління, а з іншого — найманим працівником, на якого поширюється законодавство про працю.

Неоднозначно виглядають питання, пов’язані зі звільненням та відстороненням директора. Немає чітких відповідей на запитання, як директор має діяти в тому випадку, якщо вищий орган не приймає рішень, необхідних для внесення змін до ЄДР. Зрозуміло, що завжди є варіант судових процедур, але він однозначно не може розглядатись як основний.

Водночас судова практика продовжує розмежовувати директора як посадову особу і директора як працівника, вказуючи, що з виконавчим органом встановлюються не тільки трудові відносини, а й корпоративні. Цікаві позиції були викладені в постанові Великої палати Верховного Суду у справі №921/36/18. Можливо, чітка позиція законодавця та відповідні зміни зможуть мінімізувати кількість спірних ситуацій.

Серед останніх резонансних моментів слід звернути увагу на постанову ВП ВС у справі №916/2084/17. В ній Велика палата відступила від висновків, зроблених ВС раніше, та зазначила, що підписання виконавчим органом договору з іншою особою, без передбаченої статутом згоди вищого органу, може свідчити про порушення прав та інтересів самого товариства у його відносинах з іншою особою — стороною договору, а не корпоративних прав його учасника. Така позиція зумовила низку питань, головне з котрих — як учасникам можна захистити свої інтереси, якщо вони не можуть оспорювати дії директора у судовому порядку?

Напевне, зараз це питання будуть намагатися регулювати у своїх статутах. Проте, зважаючи на важливість проблеми, законодавцю доцільно було б продумати додаткові норми задля забезпечення прав та законних інтересів власників бізнесу від порушень з боку керівних органів.