Дилеми тлумачення

ВП ВС висловилася щодо дискусійних питань, які існують у правозастосуванні

Протягом першого року роботи Велика палата Верховного Суду прийняла низку важливих рішень, в яких ідеться про правильне застосування різних норм права. Звернімо увагу на 5 рішень, ухвалених нею за результатами розгляду кримінальних проваджень, які викликали найбільший інтерес в юридичної спільноти.

Дозволи на проведення позапланових перевірок

Провадження №237/1459/17 і №243/6674/17-к у зв’язку з наявністю виключної правової проблеми були передані з Касаційного кримінального суду до ВП ВС. Остання зробила такі висновки (постанова від 12.04.2018):

• у разі винесення слідчим суддею ухвали, що не передбачена нормами Кримінального процесуального кодексу, до яких відсилає положення ч.3 ст.309, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити в перевірці її законності, посилаючись на приписи ч.4 ст.399 КПК;

• право на апеляційне оскарження такого рішення підлягає забезпеченню на підставі п.17 ч.1 ст.7 та ч.1 ст.24 КПК, які його гарантують.

ВП ВС звернула увагу на те, що однією з основних засад судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках — на касаційне оскарження. Законність і обґрунтованість рішень слідчого судді, прийнятих на досудовому розслідуванні, може бути забезпечена можливістю їх оскарження в апеляційному порядку. Тому передбачене в гл.26 КПК право на оскарження ухвал слідчого судді є важливою гарантією забезпечення захисту прав і законних інтересів учасників кримінального провадження та процесуальним інструментом виправлення судової помилки на цьому етапі й відповідає його завданням, передбаченим у ст.2 КПК.

Отож ВП ВС вважає, що апеляційні суди зобов’язані відкривати провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення позапланових перевірок.

Про ознаку «проникнення» в розбої

ВП ВС прийняла до розгляду провадження №569/1111/16-к у зв’язку з необхідністю вирішення питання щодо відступу від правового висновку, що міститься в постанові Верховного Суду України від 15.11.2012 у справі №5-15кс12 щодо кваліфікації розбою, поєднаного з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище (ч.3 ст.187 Кримінального кодексу).

ВП ВС зробила висновок: «Проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила в житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.

При цьому вирішальне значення мають режим доступу (вільний/обмежений) та наявність в особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном» (постанова від 18.04.2018).

Обґрунтовуючи таку правову позицію, ВП ВС вказала на те, що наявність режиму вільного доступу свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування там. Отже, виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення», навіть якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном.

Інша кримінально-правова кваліфікація має бути дана діям особи, яка шляхом вільного доступу до певного приміщення вчиняє дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом (наприклад у службовому приміщенні, відокремленій секції магазину з обмеженим доступом, касовому апараті, сейфі тощо). Такі дії мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням в інше приміщення чи сховище. Так само повинні бути кваліфіковані дії особи, котра потрапила в приміщення з вільним доступом, але залишилася в ньому з метою заволодіння чужим майном і тоді, коли режим доступу до цього приміщення змінився й став обмеженим (завершення робочого дня в магазині, музеї тощо).

Згідно із цією позицією для правильної кваліфікації дій особи за ч.3 ст.187 КК також важливим є встановлення спрямованості умислу особи. Так, для основного складу розбою характерним є наявність в особи умислу на заволодіння чужим майном. Ця кваліфікуюча ознака має місце лише тоді, коли проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища здійснювалося з метою заволодіння чужим майном. Однак не можна кваліфікувати як такі, що вчинені з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, дії особи, котра зробила це без умислу заволодіти чужим майном, але заволоділа ним.

Водночас необхідно враховувати, що розбій, поєднаний з проникненням, має вищий ступінь суспільної небезпеки. Адже відбувається посягання не тільки на власність, яке полягає в протиправному вилученні чужого майна, а й на фундаментальне право особи на недоторканність житла, іншого приміщення чи сховища, що перебуває в її власності (володінні, користуванні, розпорядженні).

Тому ВП ВС констатувала, що при інкримінуванні «проникнення» важливим є також факт усвідомлення особою незаконності входження (потрапляння) у відповідне приміщення або перебування в ньому. Вчиняючи розбій, поєднаний з проникненням, особа повинна усвідомлювати протиправність входження (потрапляння) у приміщення або перебування в ньому, передбачати суспільно небезпечні наслідки такого протиправного входження (потрапляння) у приміщення й бажати їх настання або ж хоч і не бажати, але припускати їх настання.

Отже, у підсумку ВП ВС сказала: якщо особа, не усвідомлюючи, що режим доступу до об’єкта є обмеженим, а входження (потрапляння) у відповідне приміщення або перебування в ньому — незаконним, фактично ввійшла (потрапила) у житло, інше приміщення чи сховище з обмеженим режимом доступу, такі дії мають кваліфікуватися без ознаки «проникнення». Тому неприпустимо в такому випадку кваліфікувати дії як розбій, поєднаний з проникненням, ураховуючи лише момент виникнення в особи умислу на заволодіння чужим майном, незважаючи на режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) та наявність/відсутність умислу на проникнення до нього.

Зарахування строку попереднього ув’язнення

Провадження №663/537/17 ВП ВС прийняла до розгляду у зв’язку з наявністю виключної правової проблеми, зумовленої практикою неоднакового застосування судами положень ч.5 ст.72 КК в редакції законів від 21.11.2015 №838-VIII, що набрав чинності 24.12.2015, та від 18.05.2017 №2046-VIII, що набрав чинності 21.06.2017.

ВП ВС у постанові від 29.08.2018 констатувала таке. «Попереднє ув’язнення» та «зарахування строку попереднього ув’язнення у строк покарання» — не тотожні поняття. Норма ч.5 ст.72 КК є нормою матеріального кримінального, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функції вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який у свою чергу є одним із кримінально-правових інститутів, передбачених у розд.ХІ «Загальної частини» КК.

Зарахування попереднього ув’язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч.2 ст.4 КК, який впливає на становище особи за ст.5 КК (поліпшує або погіршує його).

Закон №838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст.5 КК, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув’язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст.5 КК, оскільки повертає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув’язнення з розрахунку один день попереднього ув’язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК належить керуватись у конкретному випадку, варто враховувати час учинення особою діяння, як визначено в чч.2 і 3 ст.4 КК. Тобто потрібно застосовувати правила дії в часі закону про кримінальну відповідальність, а не правила дії в часі кримінального процесуального закону.

У підсумку ВП ВС сказала, що якщо особа скоїла злочин:

• у період до 23.12.2015 (включно) — застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК в редакції закону №838-VIII (зворотна дія закону як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи»);

• у період з 24.12.2015 до 20.06.2017 (включно) — застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК в редакції закону №838-VIII (пряма його дія);

• починаючи з 21.06.2017 (включно) — застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК в редакції закону №2046-VIII (пряма його дія).

Отже, при скоєнні злочину в період до 20.06.2017 (включно) застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК в редакції закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа скоїла злочин до 20.06.2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув’язнення після 21.06.2017, то застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК в редакції закону №838-VIII. У такому разі закон №838-VIII має ультраактивну дію.

Роз’яснення права на суд присяжних та нові питання в касації

Під час прийняття провадження №523/6472/14-к ККС поставив питання про те, чи завжди порушення правил ст.384 КПК щодо роз’яснення підозрюваному (обвинуваченому) права на суд присяжних є безумовною підставою для скасування вироку. А також чи вправі касаційний суд розглядати питання, які сторони не ставили перед судами попередніх інстанцій.

Рішення про передання цієї справи на розгляд ВП ВС мотивовано необхідністю відступу від правової позиції, викладеної в постанові ВСУ від 25.06.2015 у справі №5-111кс15 для вирішення першого із зазначених питань, а також наявністю виключних правових проблем у вирішенні двох інших. ВП ВС зробила такі висновки (постанова від 12.09.2018).

Роз’яснення обвинуваченому права на суд присяжних поза часовими межами підготовчого провадження, але до завершення судового розгляду не завжди є безумовною підставою для скасування вироку. Проте в кожному конкретному випадку необхідні дані, які би з достатньою переконливістю свідчили про відсутність в особи перешкод у реалізації свого права на особливий порядок судового розгляду, попри зазначений недолік. Якщо в результаті роз’яснення такого права на стадії судового розгляду обвинувачений мав реальну можливість ефективно скористатися ним, суд касаційної інстанції вправі не визнати відсутність роз’яснення такого права прокурором при направленні обвинувального акта до суду й судом у підготовчому засіданні безумовною підставою для скасування вироку. Слід виходити з того, чи забезпечили фактично застосовані час і спосіб роз’яснення обвинуваченому права на суд присяжних можливість його реалізації.

Нероз’яснення чи неналежне роз’яснення особі права на суд присяжних відповідно до ч.2 ст.412 КПК прямо не передбачені як безумовні підстави для скасування судового рішення.

Поставлені в касаційних скаргах питання, що спрямовані на покращення правового становища особи, яка піддається кримінальному переслідуванню, мають вирішуватися по суті незалежно від того, чи ставили їх сторони перед судами попередніх інстанцій.

Відповідно до ч.3 ст.337 КПК з метою ухвалення справедливого рішення й захисту прав людини та її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, у частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи.

Тому навіть у разі самостійного виявлення неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема недотримання прав підозрюваного, обвинуваченого, наслідком чого могло стати безпідставне погіршення його правового становища, Суд управі й зобов’язаний прийняти рішення про виправлення допущеної помилки незалежно від того, чи охоплюється воно обсягом касаційних вимог.

Тим більше суд касаційної інстанції наділений повноваженнями перевіряти доводи щодо допущених при ухваленні обвинувального вироку істотних порушень прав обвинуваченого, які наводяться в касаційних скаргах, але вперше заявляються сторонами на цій стадії. Адже перевірка таких доводів по суті дає можливість, у разі їх підтвердження, прийняти рішення про скасування або зміну обвинувального вироку та створити в такий спосіб умови для належної реалізації прав обвинуваченого й покращення його становища.

Кваліфікація дій за ч.2 ст.365 КК

Прийняття ВП ВС до розгляду провадження №301/2178/13-к зумовлене наявністю правової проблеми, яка полягає у визначенні способу тлумачення викладених у ч.2 ст.365 КК слів: «дії, передбачені частиною першою цієї статті». Тобто маються на увазі тільки дії, які явно виходять за межі наданих службовій особі прав і повноважень, чи охоплюють ще і їх наслідки у вигляді істотної шкоди в розумінні п.3 примітки до ст.364 КК.

ВП ВС дійшла висновку (постанова від 5.12.2018), що об’єктивна сторона злочину, відповідальність за який передбачено в ч.2 ст.365 КК, вичерпується діями, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронного органу прав чи повноважень. При цьому відповідне поводження має містити принаймні одну з ознак: супроводжується насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними й такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.

Заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди в розумінні п.3 примітки до ст.364 КК не є обов’язковою умовою для кваліфікації дій за ч.2 ст.365 цього кодексу.

ВП ВС виходила з того, що зміст кримінально-правової норми слід тлумачити в нерозривному системному зв’язку з іншими положеннями закону про кримінальну відповідальність, його основоположними засадами, а також цілями цього закону й інших нормативно-правових актів.

ВП ВС вказала на те, що при конструюванні складу злочину, відповідальність за який передбачено в ч.2 ст.365 КК, наслідки, на які вказано в ч.1 цієї статті, заміщуються іншою ознакою. Таку ознаку злочину становить спосіб перевищення влади чи службових повноважень — застосування насильства, погроза його застосування, застосування зброї чи спеціальних засобів, болісні й такі, що ображають особисту гідність потерпілого, дії. Очевидним є те, що зазначений спосіб, незалежно від наявності чи відсутності наслідків, суттєво підвищує суспільну небезпечність протиправних дій, оскільки становить посягання на найвищі (відповідно до ст.3 Конституції) соціальні цінності, правова охорона яких також гарантована в ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Отже, об’єктивну сторону складу злочину утворюють лише передбачені в ч.1 цієї статті дії, які супроводжуються визначеним у ч.2 ст.365 КК насильством або погрозою його застосування, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними й такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.

***

Короткий огляд ухвалених у 2018 році постанов ВП ВС показує: прийнято позиції щодо низки дискусійних питань, які існують у правозастосовній практиці. Звісно ж, вони стануть предметом наукових досліджень, будуть детально вивчені та проаналізовані. Проте вже на цьому етапі можна констатувати, що ці рішення є необхідними для забезпечення єдиної практики застосування відповідних положень національного законодавства.