На істину монополії не існує

Експерт у галузі права: новела процесуального законодавства чи усталена практика, закріплена в законі?

Однією з новел процесуального законодавства стало введення поняття «експерт з питань права». Хтось може зауважити, що це недоцільно, адже усі учасники судового процесу є фахівцями у сфері права: і судді, і адвокати, і прокурори. Чим же обумовлені такі нововведення?

Визнані фахівці

Норми ст.73 Цивільного процесуального кодексу, ст.70 Господарського процесуального кодексу та ст.69 Кодексу адміністративного судочинства містять однакові за змістом положення: експерт з питань права є учасником судового процесу, може залучатися до розгляду справи судом, повинен мати науковий ступінь та бути визнаним фахівцем у галузі права.

Однак обсяг та зміст прав і обов’язків такого учасника мають свої особливості. Так, він зобов’язаний з’явитися до суду за викликом, відповідати на поставлені запитання, надавати роз’яснення. За відсутності заперечень учасників розгляду може брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Такий експерт має право знати мету свого виклику до суду, відмовитися від участі у процесі, якщо він не володіє відповідними знан-нями, а також право на оплату послуг та компенсацію витрат, пов’язаних з викликом до суду.

Законодавство не містить застережень щодо спеціальної кримінальної відповідальності такого суб’єкта, не передбачає жодних методик чи стандартів його діяльності. Такі особи не вносяться до жодного реєстру, не атестуються, їхня діяльність не ліцензується, до їх працевлаштування чи трудового стажу жодних вимог не встановлено.

В законі немає положень про відводи такому експерту, також не передбачено монополію на провадження відповідної діяльності. Фактично будь-який юрист зі ступенем кандидата чи доктора наук вправі займатися такою діяльністю, якщо його авторитет та досвід визнаються хоча б одним з учасників процесу і суд ухвалою долучає його до участі в процесі.

Сфера залучення

Вимоги до висновків експерта та положення про їх оцінку містяться у стст.114, 115 ЦПК, стст.108, 109 ГПК, стст.112 та 113 КАС. Ідеться про застосування аналогії закону, аналогії права або змісту норм іноземного права згідно з їхнім офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі.

У цих же статтях зазначено, що висновок експерта у галузі права не може містити оцінки доказів, суджень про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яке рішення має бути прийнято за результатами розгляду справи.

При цьому прямо і однозначно вказано, що такий висновок не є доказом, має допоміжний (консультативний) характер і не є обов’язковим для суду. Останній може посилатися в рішенні на висновок експерта як на джерело відомостей, які в ньому містяться, та має дійти самостійних висновків щодо відповідних питань.

Наведені положення вочевидь виникли небезпідставно, їм передувала певна історія правозастосування та певні ідеї, що як відстоювали, так і заперечували таку процесуальну правосуб’єктність.

Jus novit curia чи Amicus curiae brief

Під час підготовки змін до кодексів окремі експерти ставили під сумнів доцільність визначення такого учасника процесу, оскільки система відбору та призначення суддів уже передбачає їх належну кваліфікацію. Отже, висока кваліфікація судді презюмується з його статусом. Дійсно, посилання на давньоримське «jus novit curia», тобто «суд знає право», є слушними.

Однак чи є такий підхід абсолютним? Адже сам лише статус судді, якого набуває особа, не може свідчити, що вона знає все. Підтвердженням такого підходу є закріплений у законі принцип спеціалізації судів та суддів. Тобто законом визнається, що суддя може бути компетентним тільки в межах спеціалізації суду.

Що ж стосується залучення науковців до розгляду справ, то навіть такий високий орган, як Конституційний Суд, зважає на думку наукових установ і робить запити щодо їхньої позиції в конкретних справах. Більше того, КС має науково-консультаційну раду, а кожен з його суддів має двох наукових консультантів.

Сама система судоустрою передбачає, що до апарату судів уходять, зокрема, наукові консультанти, які повинні мати науковий ступінь. А при Верховному Суді створюється науково-консультативна рада з-поміж висококваліфікованих фахівців у сфері права.

Отже, концепція «jus novit curia» не означає, що суддя володіє абсолютними знаннями у сфері права та його застосування у конкретній справі. Підтвердженням цьому є інша концепція римського права — «amicus curiae», або «amicus curiae brief», що дослівно означає «друг суду». Йдеться про особу, яка сприяє суду, надаючи йому інформацію, що має стосунок до справи.

Обґрунтування такої ролі експерта міститься у справі Allen v. Sir Alfred McAlpine & Sons Ltd., 1968 р., яка розглядалася у Великій Британії. В ній зазначено, що функцією такої особи є допомога суду в неупередженому тлумаченні закону або висунення доводів на користь певної правової позиції.

Можливість залучення незалежних фахівців передбачена також правилом 44 Регламенту Європейського суду з прав людини. Крім того, у складі ЄСПЛ функціонує інститут генеральних адвокатів ЄС, які виконують функцію неупередженого радника суду, хоча їхні висновки не є обов’язковими для нього.

З наведеного випливає, що високий фаховий рівень судді не виключає залучення до процесу чи до функціонування системи судоустрою інших учасників.

Попередня практика

До прийняття змін процесуальне законодавство не містило положень про експерта в галузі права. Однак у 1995 р. прийняли закон «Про наукову та науково-технічну експертизу». А наказом Міністерства юстиції від 12.01.2014 №12 було затверджено порядок акредитації відповідних експертів. Не підлягає доведенню, що ці положення можуть застосовуватися і в юридичній сфері. Отже, практика надання науково-правових експертиз до суду була досить поширеною.

Сторони на обґрунтування своєї позиції надавали письмовий висновок науково-правової експертизи, а суд не мав підстав відмовляти в долученні його до справи. Такий висновок не підпадав ні під ознаки висновку судового експерта, ні під звіт фахівця, однак відображав певну правову позицію щодо застосування закону, яку суду доводилося враховувати під час розгляду справи.

Такі експертизи проводилися як за запитами приватних осіб, так і за призначенням судів і слідчих. Найчастіше це стосувалося резонансних справ або тих, які зачіпали важливі суспільні інтереси.

Можна сперечатися щодо того, чи узгоджувалися такі дії судді або слідчого із чинним на той час процесуальним законодавством, однак необхідність відповіді на певні питання теорії права була очевидною з точки зору потреби повного і всебічного розгляду справи.

Допомога в тлумаченні

Процесуальне законодавство покладає на експерта у галузі права дві функції: 1) застосування аналогії права та аналогії закону; 2) використання норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі.

Зі ст.8 Цивільного кодексу випливає, що її застосування необхідне, коли наявна неврегульованість (тобто прогалина правового регулювання) в конкретному випадку. Такий підхід до визначення цього терміна міститься у ст.10 Сімейного кодексу, а також у ч.9 ст.10 ЦПК, ч.10 ст.11 ГПК, ч.6 ст.7 КАС. Разом з тим, крім прогалин у праві, існують колізії, різночитання, невизначеність у застосуванні закону в часі. Важкими для правозастосування також є питання розуміння принципів, їх змісту та співвідношення стосовно конкретної фабули справи.

З розвитком законодавства та в умовах проголошення верховенства права такі проблеми будуть загострюватися. Оскільки верховенство права означає перевагу принципів (основоположних ідей), доктрин та концепцій над писаним (формальним) правом. Про це йдеться у ч.2 ст.2 ГПК, аналогічні положення містяться у ч.2 ст.2 ЦПК та ч.1 ст.6 КАС. Такий підхід означає, що аргументація судового рішення, особливо у справах з неод-нозначним суперечливим законодавчим регулюванням, має містити не тільки посилання на статті нормативних актів, а й ширше обґрунтування і пояснення.

Інакше кажучи, перед судом часто постає проблема тлумачення законів щодо конкретної справи у конкретному випадку правозастосування. Саме проблему тлумачення, на нашу думку, має вирішувати експерт у сфері права під час розгляду конкретної справи.

Звужені функції

Опоненти такого підходу можуть зауважити, що право офіційного тлумачення згідно з Конституцією належить виключно КС. І ніхто інший не може цього робити. Варто погодитися з таким аргументом, але слід нагадати, що, крім офіційного, існують інші види тлумачення, зокрема професійне, казуальне, доктринальне (або академічне чи наукове). Останнє ґрунтується на ідеях (принципах), концепціях і доктринах та на їхньому системному взаємозв’язку, дають його науковці-правознавці.

Доречно нагадати, що можливість застосування доктринального тлумачення прямо передбачена ст.38 Статуту Міжнародного суду ООН, відповідно до якої суд має використовувати загальні принципи права, а також судові рішення та доктрини найбільш кваліфікованих спеціалістів як допоміжний засіб для встановлення змісту правових норм.

Про доктрини у праві та про загальноприйняте тлумачення, до речі, йдеться також у процесуальних кодексах України: положеннях про функції експерта у сфері права у тій частині, яка стосується з’ясування змісту норм іноземного права. Тож постає запитання: чому український науковий експерт може тлумачити законодавство іноземних країн та консультувати щодо іноземних доктрин, але не може цього робити щодо українського права?

Це підтверджує, що функції експерта в процесуальному законодавстві невиправдано звужені. Адже йдеться про один з багатьох прийомів доктринального тлумачення законодавства, а інші можливості для належного тлумачення змісту правових норм ігноруються. Отже, функції експерта у сфері права мають передбачати доктринальне тлумачення законодавства.

Межі компетентності

Говорячи про функції експерта у сфері права, слід зважити на таке: законодавство конкретної країни може встановлювати, що привілей надавати консультації з питань права мають тільки певні особи, наприклад адвокати цієї країни. Для інших осіб така діяльність у багатьох країнах може бути заборонена.

У зв’язку із цим виникає закономірне запитання: чи вважатиметься компетентною консультація українського юриста щодо права іншої країни, якщо він не має права займатися юридичною практикою у цій юрисдикції? Адже навіть прості питання правозастосування можуть містити низку застережень, важливих для конкретної справи, і це стосується будь-якої правової системи.

Проте, на нашу думку, експерт з питань права України компетентний дати відповідь на запитання, чи може застосовуватися право іншої країни в Україні щодо конкретного випадку, а також щодо норм міжнародного права.

Необхідність у консультаціях щодо іноземного права виникає у судах України нерідко. Відповідно, іноземні адвокати, допущені до юридичної практики у певній країні, на наш погляд, можуть виступати в українському суді експертами у сфері права цієї країни, для цього їм необов’язково мати науковий ступінь у галузі права.

Кримінальний аспект

Слід звернути увагу, що до КПК зміни щодо експерта в галузі права не внесені. Очевидно, це зумовлено особливостями кримінального права та процесу. Можливо, законодавець зважив на ч.4 ст.3 Кримінального кодексу, яка забороняє застосовувати закон про кримінальну відповідальність за аналогією, адже питання застосування аналогії визначене як головна функція такого експерта.

Однак чи означає це те, що висновки експерта з питань права не можуть застосовуватися у кримінальному процесі? На наш погляд, підстав для відмови в долученні таких документів до справи немає. Більше того, практика ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім.В.Корецького НАН України щодо призначення таких експертиз слідчими та суддями і направлення на виконання до інституту є досить поширеною.

Крім того, кримінальний процес також базується на принципі змагальності. І кожна з осіб може пропонувати суду свою оцінку матеріалів справи та власні підходи до їх аргументації та тлумачення.

Немало дискусій точилося щодо застосування норми останнього речення ч.1 ст.242 КПК, яке встановлює: «Не допускається проведення експертизи для з’ясування питань права». Однак цю норму слід сприймати як таку, що стосується судових експертів та забороняє їм надавати висновки щодо юридичної кваліфікації дій чи бездіяльності особи.

Позитивний чинник

З наведеного випливає, що ні суддя, ні учасники процесу і навіть експерт з питань права не мають монополії на істину при розгляді справи. Учасники процесу, у тому числі адвокат, слідчий та прокурор, можуть користуватися своїми правами та заявляти про необхідність призначення експертизи з питань права. При цьому остаточне рішення приймає суд, керую-чись принципом повного і всебічного розгляду справи.

Експерт з питань права є учасником судового процесу, правовим інститутом, витоки якого лежать у широкій практиці застосування науково-правової експертизи у такому процесі.

Такий фахівець і науково-правова експертиза повинні стати важливим позитивним чинником для однакового застосування права на усій території України та сприяти уніфікації судової практики.

КОМЕНТАР ДЛЯ «ЗіБ»

Наскільки виправданим є введення в процес «експерта з питань права» і в яких випадках його доречно залучати?

Ніна КУЧЕРУК,
адвокат, керівник практики судових спорів та арбітражу ЮК Jurimex:

— Залучення експерта (особливо іноземного) буде доцільним для надання висновку щодо норм іноземного права, яке слід застосовувати при вирішенні спору. Звісно, судді не можуть досконало знати правові норми всіх іноземних держав, у зв’язку із чим «введення» експертів у справи з іноземним елементом виглядає переконливо. Натомість залучення експерта для надання висновку щодо застосування аналогії закону чи аналогії права ставитиме під сумнів компетентність суддів, які з огляду на свій професійний рівень повинні самостійно вирішувати ці правові питання.

Крім того, не є виправданим надання статусу експерта з питань права лише особі з науковим ступенем, адже така вимога позбавляє можливості надання відповідних висновків досвідченими експертами-практиками (у тому числі міжнародними) та експертами-науковцями, які такого ступеня не мають.

Оксана ЯЦЮК,
юрист патентно-юридичної компанії IPStyle:

— Поява експерта з питань права у ролі учасника судового процесу зумовлена передусім наявною судовою практикою. Зверну увагу, що він може надавати свої висновки щодо обмеженого переліку питань, а саме: 1) застосування аналогії закону, аналогії права; 2) змісту норм іноземного права згідно з їхнім офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі.

Саме із застосуванням аналогії закону, аналогії права та норм іноземного права у суддів виникають труднощі, що призводить до перегляду та скасування рішень.

Наприклад, рішення апеляційного господарського суду від 6.12.2007 у справі №12/205-21/55 було скасоване Вищим господарським судом на підставі того, що суд неправильно застосував аналогію закону. А постановою ВГС від 28.05.2012 у справі №18/372-13/162 рішення судів попередніх інстанцій були скасовані тому, що судами неналежним чином були витлумачені норми матеріального права Чеської Республіки. Більше того, у постанові суд зазначив, що у таких випадках судам варто залучати «певних спеціалістів» для вирішення питання щодо трактування і застосування окремих норм матеріального і процесуального права. Саме таким «певним спеціалістом» і став експерт з питань права.

До суду висновок експерта в галузі права мають право подати учасники справи, а вже рішення про те, чи долучати цей висновок до матеріалів справи і чи допускати експерта до процесу, приймає суд. В будь-якому випадку висновок експерта з питань права має допоміжний (консультативний) характер, не має статусу доказу і не може містити оцінки інших доказів у справі.

Катерина НАУМЕНКО,
юрист  ТОВ «Правовакорпорація «ТФГ»:

— Насамперед постає питання, що розуміється під поняттям «визнаний фахівець у галузі права», яким має бути експерт. У чинному законодавстві України не має визначення цього поняття. Отже, наведена правова конструкція містить юридичну невизначеність, через що вона буде мати виключно оціночний характер.

Що стосується висновку експерта у галузі права з приводу норм іноземного права, то введення цієї норми фактично є дуб-люванням ст.8 закону «Про міжнародне приватне право». Нею передбачено, що з метою встановлення змісту норм права іноземної держави суд чи інший орган може звернутися до Міністерства юстиції чи інших компетентних органів та установ в Україні чи за кордоном або залучити експертів.

Водночас ця стаття надає висновку експерта щодо змісту норм права іноземної держави статус доказу. А відповідно до нової редакції процесуальних кодексів висновок експерта у галузі права не набуває статусу доказу, не є обов’язковим для суду та має виключно допоміжний (консультативний) характер. Причому встановлено, що суд у рішенні може посилатися на висновок експерта у галузі права як на джерело відомостей, які в ньому містяться, та має зробити самостійні висновки щодо відповідних питань. Проте, знову ж таки, незрозуміло, що є «джерелом відомостей» у рамках чинного законодавства України.

Також незрозумілий порядок залучення такого фахівця до участі у справі. Адже не визначено, чи учасник справи має заявити відповідне клопотання (подати заяву), чи суд з власної ініціативи може залучити експерта.

Отже, існує певна юридична невизначеність та суперечність у нормах, які регулюють процесуальний статус експерта з питань права, що буде ускладнювати реалізацію цих норм на практиці.

Проте в цілому введення експерта з питань права до кола учасників справи не є зайвим.

Зокрема, однією з основних проблем україн-ських суддів є понаднормова завантаженість. Судді не мають можливості приділяти достатньо уваги кожній справі, а часто навіть не намагаються розібратися у нормах іноземного права. Як наслідок, страждає якість судових рішень.

Тому висновки експертів з питань права можуть допомогти у розв’язанні цього питання. Особливо це актуально для учасників справи, які беруть участь у судовому процесі особисто та не є адвокатами або юристами.

Але в будь-якому випадку лише практика покаже, наскільки виправданим є введення такого суб’єкта в процес.