Коли вони прийдуть...

Судді й адвокати пропонують стратегію захисту прав під час обшуку

Обшук починається зненацька, і від його проведення не рятують ані наліпки, що інформують про адвокатську таємницю, ні мантії. Як захистити свої права, вберегти інформацію, що не стосується провадження, в рамках якого виконується слідча дія, а головне — повернути тимчасово вилучені речі.

Нетаємна таємниця

Обшуки в адвокатів є однією з найболючіших проблем, розв’язання якої професійна спільнота й досі не може знайти. Незважаючи на те що правники створюють комітети, які переймаються захистом прав адвокатів під час проведення цієї дії, існує кілька аспектів, які ставлять під загрозу незалежність української адвокатури.

Зокрема, йдеться про те, що під час обшуку правоохоронці вилучають геть усе, що потрапляє під руку. І навіть якщо вони шукають конкретне досьє, разом із ним адвокат позбавляється й інших матеріалів, котрі не мають значення для провадження, в рамках якого проводиться обшук.

До того ж, попри запевнення слідчих у тому, що інша інформація їх не цікавить, стовідсоткових гарантій її збереження від чужих очей ніхто не дає. Так, нещодавно правоохоронці навідали одного зі столичних адвокатів. Захисникові вони повідомили, що шукають конкретні матеріали. Проте в ході обшуку, незважаючи на те що адвокат указав на місцезнаходження документів, слідчі переглянули всі теки в кабінеті.

Про це та інше фахівці дискутували під час засідання комітету з кримінального права та процесу Асоціації адвокатів України.

Детектив Національного антикорупційного бюро Артем Крикун-Труш закликав із розумінням ставитися до правоохоронців. Він запропонував поставити себе на місце того, хто проводить обшук. Мовляв, якщо людина заходить у кабінет і бачить сотні тек із документами, вона повинна відкрити кожну та прочитати принаймні першу сторінку, аби пересвідчитись у тому, що ці папери не стосуються справи.

Звісно, деякі адвокати пропонують колегам самостійно видавати необхідну документацію, а слідчим — задовольнятися виданим, оскільки немає підстав уважати поведінку захисника правомірною. Втім, постає запитання: чи має право адвокат добровільно передати комусь досьє свого клієнта? Більшість правників переконані, що ні.

Іншим вирішенням проблеми може стати оскарження в порядку ст.303 Кримінального процесуального кодексу неповернення тимчасово вилученого майна. За словами судді Вікторії Кицюк, із такою скаргою їй доводилося стикатись особисто. Тоді в адвоката вилучили офісну техніку (комп’ютер), і він вимагав у слідчих довести, що вони не вивчатимуть усієї інформації. Оскільки слідчі довести цього не змогли, суд підтримав вимоги правника.

Поради від судді

Від обшуків правоохоронців потерпають не лише адвокати, а й самі володарі мантій. При цьому, впевнені служителі Феміди, у більшості випадків обшук є своєрідним способом тиску на суд (особливо, коли йдеться про ст.375 Кримінального кодексу). Адже, кажуть вони, далеко не всі кримінальні провадження відкриваються для того, аби бути доведеними до логічного завершення. Іноді доходить до казусних ситуацій. Так, правоохоронці додумалися вилучити кримінальну справу в суді якраз перед проголошенням вироку. Відповідно, постало запитання, чи взагалі був вирок, адже, хоч він і був написаний, проголосити його так і не вдалося.

Як для обшуків адвокатів, так і для обшуків суддів притаманна неналежна мотивація в поданні правоохоронців, а також у відповідному рішенні слідчого судді про його задоволення. Розв’язати цю проблему, на думку заступника голови Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ Станіслава Кравченка, можна було б трьома шляхами.

Перший — вирішення на законодавчому рівні. Було б непогано, вважає С.Кравченко, дати можливість оскаржувати не тільки відмову в обшуку, а й сам обшук. Безперечно, за час оскарження обшук буде проведений. Однак у такому разі під сумнів будуть поставлені зібрані докази. Звісно, погоджується суддя, цей шлях є найменш реальним.

Другий — звернення до Вищої ради правосуддя зі скаргою на слідчого суддю, який дозволив обшук без належної мотивації з боку правоохоронців. Нині у ВРП відкрито провадження стосовно володаря мантії, який задовольнив подання НАБ (див. «ЗіБ»). Можливо, припустив С.Кравченко, подібна перспектива дисциплінуватиме колег.

Третій — оцінка доказів у процесуальний спосіб. Чи ставилося кимось запитання, зауважив суддя, стосовно того, чи можна визнавати докази допустимими, якщо адвокат не був допущений у приміщення? Якби такі питання порушувалися частіше, судді мали б змогу сформувати певну позицію із цього приводу.

Поняті не потрібні

Насправді ж, переконані правники, недопуск адвоката вже не є настільки кричущим порушенням, як одразу після прийняття КПК 2012 р. На сьогодні переважна більшість слідчих погоджується з тим, що присутність захисника (а коли йдеться про обшук в адвоката, то й представника ради адвокатів регіону) є обов’язковою. Окремі правоохоронці навіть ладні чекати приїзду адвокатів по кілька годин, аби забезпечити дотримання прав учасників слідчої дії.

Набагато цікавішою є низка інших питань. Наприклад, інститут понятих. Насправді, кажуть слідчі, цей інститут є мертвим, оскільки незалежних понятих практично не існує. Аби переконатись у справедливості цього твердження, достатньо уявити себе на місці особи, яка готова витратити годин із 10 власного часу, аби бути присутньою під час обшуку. За кордоном, зазначають правоохоронці, їхнім колегам важко навіть зрозуміти значення слова «понятий». В Україні також потрібно відмовлятися від понятих і, якщо є необхідність у контролі, замінити їх відеофіксацією слідчої дії.

Інші проблеми — на якій підставі та як вилучається майно, чи потрібно на нього накладати арешт. Серед правоохоронців існує дві позиції. Перша — все майно, вилучене під час обшуку, потрібно арештувати. Друга — арешту підлягає все тимчасово вилучене майно, крім указаного в ухвалі слідчого судді.

Істина, на думку А.Крикуна-Труша, — десь посередині. З одного боку, формулювання в поданні «інші речі і документи» може свідчити про некваліфікованість слідчого, який клопоче про обшук, оскільки не знає, що робити далі. З другого — це особливо характерно для економічних злочинів, слідчий уявляє, які документи він може знайти під час обшуку, проте не має достатньої компетенції, аби їх перерахувати. Тож, якщо буде знайдено конкретний документ, багато хто з правоохоронців волітиме накласти на нього арешт, незважаючи на те, що сказано в ухвалі.

Питання оформлення вилучених речей є важливим передусім для їх власника, оскільки від цього залежатиме, наскільки швидко він зможе їх повернути.

Наступною проблемою є схильність слідчих до узагальнень. Так, окрім формулювання «інші речі», у поданні може бути вказана адреса бізнес-центру або іншого комплексу без конкретизації приміщень, які необхідно обшукати. У такому разі слідчі можуть обшукувати все, що їм заманеться. Як правило, судді не задовольняють подібних подань, але є винятки, що пояснюються завантаженістю володарів мантій та неможливістю встановити правильність даних, відображених у поданні.

Утім, більшість служителів Феміди погоджується з тим, що колеги мають відповідальніше ставитися до своїх обов’язків. Цього ж вони очікують і від слідчих. А ось С.Кравченко говорить, що, даючи дозвіл на проведення обшуку, слідчий суддя повинен зважити на сумірність результатів обшуку та шкоди, яку той може завдати інтересам особи, професійної спільноти або держави.