Favor defensionis, или «Содействие защите»

Адвокат не должен ждать милости от следствия и прокурора. И УПК дает необходимые для действий инструменты

Архаичный Уголовно-процессуальный кодекс 1960 года отошел в прошлое. На первый план выходит практика применения нового свода законов. Для судей, прокуроров, адвокатов проводят семинары. Проблема, к сожалению, в том, что они проходят корпоративно, в узковедомственном кругу. Между тем обвинительный уклон и чрезмерное инквизиторство не сдают своих позиций и в условиях действия УПК 2012 года. Одним из средств преодоления этих негативных явлений могло бы стать совместное изучение особенностей нового кодекса.

Право на возражение

В научном мире Украины модно стало говорить о favor defensionis (то есть о содействии защите). В мировой практике конструкции содействия защите успешно применялись именно для уравновешивания инквизиционных начал правосудия и обвинительного уклона.

Содействие защите находит свое проявление в презумпции невиновности, толковании сомнений в пользу обвиня­е­мого, в определенной асимметрии при доказывании, праве на молчание, праве на признание доказательств недопустимыми, запрещении ухудшения положения осужденного в определенных случаях и в праве на последнее слово. От разговоров о содействии защите нужно переходить к реальным делам. И адвокаты должны инициировать эти вопросы, ставить их перед судом для выработки правовых позиций с точки зрения favor defensionis.

Реальная практика рассмотрения дел по правилам УПК 2012 года указывает на проблемы, к решению которых как судьи, так и адвокаты и прокуроры не всегда готовы. Особенно важны вопросы применения решений Европейского суда по правам человека, в частности касающие­ся допустимости доказательств, гарантий права на защиту и справедливости наказания.

В значительной мере «каждая законодательная новелла находится на кончике адвокатского пера» (как образно сказала профессор Зорислава Ромовская). И успех новелл УПК 2012 года зависит от того, сумеют ли адвокаты воспользоваться теми возможностями, которые им предоставляет уголовный процесс, а также от того, позволят ли это сделать следственный судья, суд.

Вот пример из зала судебных заседаний: адвокат, допрашивая свидетеля обвинения, задает наводящий вопрос. Судья делает замечание, что это не перекрестный допрос. Адвокат, сославшись на ч.7 ст.352 УПК, настаивает на своем праве. Председательствующий, заглянув в кодекс, разрешает продолжать.

Судья оказался на высоте: убедившись в ошибочности собственной позиции, он исправился. Однако у некоторых из собравшихся могло сложиться впечатление, что законник не ориентируется в новеллах кодекса. Поэтому не каждый судья, допустив подобную ошибку, решится ее исправить, считая, что от этого может пострадать его авторитет.

Иногда суд нуждается в подсказке. Но ни один судья не допустит, чтобы ему подсказывал адвокат или прокурор. Однако если подсказка будет изложена в определенной процессуальной форме (заявлении, замечании, возражении, протесте или ходатайстве), то суд не только допустит ее, но и примет по ней соответствующее решение.

В связи с этим нерешенным остается практический вопрос, который уже давно реализован в судах Европы, США и даже России, а именно: если в судебном заседании возникает необходимость выразить замечание или возражение, адвокат заявляет: «Протестую!» — после чего объясняет причину протеста. Судья немедленно принимает решение: принимает или же отклоняет протест. И процесс продолжается.

В п.10 ч.3 ст.42 и ч.8 ст.352 УПК преду­смотрены возможность «подавать свои замечания и возражения относительно порядка проведения действий» и право председательствующего снять вопрос во время допроса свидетеля по протесту стороны. Адвокаты и прокуроры должны пользоваться этим правом, а суд обязан обеспечивать его реализацию.

Рассмотрим, как это происходит на практике.

О закрытии дела

УПК 2012 года не предусматривает право на обжалование регистрации уголовного дела. Однако можно инициировать его прекращение. Среди адвокатов находит поддержку мнение, что на начальной стадии расследования дела, когда защитнику еще не известны все полученные следствием доказательства, подавать ходатайство о прекращении уголовного дела преждевременно. Такое ходатайство, мол, следует заявлять тогда, когда досудебное следствие уже завершается и защитнику предоставлены для озна­комления все материалы дела.

С такой позицией трудно согласиться. Ведь новый УПК не предусматривает возможность подать ходатайство после ознакомления с материалами дела, как это было в УПК 1960 года. К тому же новый кодекс нацеливает адвокатов на более активную работу, на то, чтобы они сами осуществляли поиск оправдательных доказательств, на определенную, хоть и ограниченную конкуренцию.

В соответствии с ч.2 ст.283 УПК прокурор обязан в кратчайший срок после сообщения лицу о подозрении закрыть уголовное производство, если для этого есть основания. И адвокат должен (по крайней мере по профилактическим соображениям) подать ходатайство о закрытии дела, если видит, что для этого есть соответствующие основания.

Закрытием производства является окончание досудебного расследования при наличии обстоятельств, которые исключают его дальнейшее осуществление. Закрытие производства по реабилитирующим обстоятельствам означает, что лицо является невиновным в совершении преступления, его доброе имя и репутация восстановлены, нанесенный ему ущерб подлежит возмещению (компенсации) (ст.130 УПК).

Адвокат не должен ждать милости от следствия и прокурора, он вправе инициировать этот процесс. Своевременная подача ходатайства о закрытии производства может сыграть положительную роль. Кроме того, отказывая в удовлетворении такого ходатайства, прокурор должен обосновать свою позицию. Нередко при этом выплывают обстоятельства, которые интересуют защитника, но не были сообщены ему раньше.

Конечно, каждое ходатайство должно быть тщательно подготовлено и обосновано со ссылками как на закон, так и на обстоятельства, ставшие причиной этого ходатайства.

В «деле М.» об уклонении от уплаты налогов защита неоднократно заявляла ходатайство о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы. Следствие отказывало в удовлетворении ходатайства, мотивируя это тем, что в деле есть акт ревизии Контрольно-ревизионного управления и акт проверки соблюдения налогового законодательства, составленный государственной налоговой инспекцией. Жалоба на имя прокурора также не дала результатов. По ходатайству адвоката следственный судья назначил судебно-бухгалтерскую экспертизу, которая подтвердила законность действий подозреваемого. После этого адвокат обратился к прокурору с ходатайством о закрытии уголовного производства.

Следовательно, адвокат в каждом конкретном случае сам решает, когда заявлять ходатайство — в начале следствия или в конце. Главное — придерживаться принципа «ne nocere» («не навреди»). Каждое ходатайство — это лакмусовая бумажка для проверки следователя на объективность.

Решение прокурора об отказе в удовлетворении ходатайства о закрытии уголовного производства не может быть обжаловано следственному судье. Но есть прокурор высшего уровня, к которому можно обратиться с жалобой (ст.308 УПК). Предусмотрено только право на обжалование решения следователя, прокурора о закрытии уголовного производства (ст.303). В п.1 ч.1 ст.303 нового кодекса речь идет о праве обжаловать неосуществление следователем, прокурором процессуальных действий, которые он обязан совершить в определенный срок.

Поэтому, исходя из вышеприведенной нормы ч.2 ст.283 УПК, никто не запрещает защитнику обратиться к следственному судье с жалобой на прокурора, если тот не закрывает производство в кратчайший срок.

Задача адвоката — поставить перед судом проблему. Ее решение — функция суда. Пока у судей нет четкой позиции по этому вопросу. Нетрудно прийти к выводу, что понятие «кратчайший срок» можно толковать как разновидность разумного срока. Несоблюдение этих сроков обжалуется в порядке ст.308 УПК. Однако адвокаты вправе отстаивать свое право на обжалование нарушения кратчайшего срока следственному судье. Во всяком случае до выработки определенной правовой позиции по этому вопросу.

О секретности следствия

УПК 2012 года нацелен на то, чтобы следствие проводилось тайно, чтобы человек даже не знал, что о нем собирают материал для уголовного дела. Такую позицию поддерживают даже некоторые правозащитники (А.Бущенко). Мол, это нужно, чтобы преступник не скрывался от следствия и не уничтожил доказательства.

Но это противоречит принципу «favor defensionis», и вот почему.

Человек, совершивший преступление, будет заметать следы независимо от того, зарегистрировано дело или нет. Невиновный, наоборот, будет не готов к защите и не сможет использовать те возможности, которые могли бы помочь следствию установить настоящих преступников. Например, не сохранит проездные документы, которые могли бы подтвердить, что в момент совершения преступления он находился на борту самолета или на отдыхе за рубежом, или же не сможет сослаться на свидетеля, который бы подтвердил алиби, потому что тот выедет за границу или забудет события конкретного дня и т.п.

В то же время в отношении невинов­ного человека могут проводиться негласные (розыскные) действия, также может осуществляться вмешательство в его частную жизнь (фиксироваться встречи с разными людьми, прослушиваться телефоны, проводиться видеозапись в его квартире и т.д.). Однако каждый человек имеет право защищать свою личную жизнь, неприкосновенность жилья и другие права.

Могут возникнуть неожиданные ситуации. М. пригласил специалиста по прослушивающим устройствам, последний нашел их в квартире. В этом случае можно обратиться к прокурору по поводу регистрации преступления о нарушении неприкосновенности жилья, а также о прекращении вмешательства в частную жизнь, тайну общения и т.п. (стст.13, 14, 15,16,18 УПК).

В одном из апелляционных судов его работникам сообщили, что в здании заложена бомба. Всех собравшихся вывели и более 4 часов «искали» этот «фугас», по кабинетам судей ходили люди в соответствующей форме. Конечно, бомбу не нашли. Но есть ли гарантия, что в помещениях не установили прослушивающие устройства и аппаратуру для видеозаписи (как в кабинете известного на всю Украину судьи) или не оставили оружие и наркотики? Следовательно, каждый гражданин Украины должен понимать, что такая возможность существует, и в случае возникновения подозрения реагировать на такие действия, в частности, с помощью законодателей и специалистов по негласным методам следствия.

О допросе у следственного судьи

Адвокаты (во время осуществления защиты) должны пользоваться положениями ч.1 ст.225 УПК, то есть правом на допрос свидетеля в судебном заседании следственным судьей. Пока это использует только обвинение.

Гражданину И. сообщили о том, что его подозревают в причинении С. телес­ных повреждений средней тяжести. Однако И. в это время находился в другой области. Его алиби мог подтвердить свидетель Г., на чей день рождения И. приезжал и в чьей квартире ночевал. Для того чтобы недопустить судебную ошибку, необходимо было вызвать Г. как свидетеля и допросить его в присутсвии следственного судьи относительно алиби подозреваемого И.

Для обоснования необходимости его допроса были достаточные причины: Г. выезжал на постоянное место жительства в США. Это обстоятельство могло сделать невозможным его допрос в суде, а также повлиять на полноту показаний по этому делу. Факт выезда в США подтверждался проездными документами (на самолет) и визой, выданной в установленном порядке. В этом случае допрос свидетеля Г. в судебном заседании был целесообразным. И адвокатам нужно «приучать» следственных судей к такой возможности.

О подготовительном заседании

Задача подготовительного производства — проверка наличия оснований для назначения судебного рассмотрения, а при определенных условиях — и окончательное решение дела. В подготовительном заседании могут рассматриваться жалобы на действия, решения и бездействие следователя и прокурора (чч.2, 3 ст.303 УПК). Речь идет о жалобах, рассмот­рение которых следственным судьей во время досудебного производства не предусмотрено. Могут также рассматриваться и жалобы на отказ признать потерпевшим или применить меры безопасности.

Суд (несмотря на нечеткость правовой нормы) должен в 5-дневной срок с дня поступления материалов назначить подготовительное заседание. Срок определяется таким образом, чтобы судебные вызовы и уведомления дошли до участников уголовного производства и других лиц.

Если обвинительный акт и другие документы не отвечают требованиям кодекса, суд возвращает эти документы прокурору. Если обвиняемый заболел и его явка невозможна, то суд в порядке аналогии (ст.335 УПК) может принять решение о приостановлении производства. Если обвиняемый скрывается, то суд своим определением объявляет его в розыск. Суд может принять решение об отложении подготовительного заседания в случае неявки лиц, участие которых является обязательным.

В подготовительном заседании может быть подан гражданский иск (ст.128 УПК). Следовательно, суд решает вопрос о принятии гражданского иска и признании соответствующего лица гражданским истцом. Также на данной стадии суд имеет право избрать или изменить меру пресечения. Учитывая это, защитник должен подавать соответствующие ходатайства.

Хотя в последнем абзаце п.4 ч.4 ст.291 УПК указывается, что «предоставление суду других документов до начала судебного рассмотрения запрещается», этот запрет противоречит положениям ч.1 ст.317 кодекса. Ведь в последней отмечается, что «документы, другие материалы, предоставленные суду во время судебного производства его участниками… приобщаются к обвинительному акту, ходатайство о применении принудительных мер медицинского или воспитательного характера, ходатайство об освобождении от уголовной ответственности и являются материалами уголовного производства (уголовным делом)».

Таким образом, в первом случае речь идет о стадии судебного рассмотрения, а во втором — о подготовительном судебном заседании (гл.27). Этот недостаток кодекса суды должны устранять самостоятельно и, очевидно, руководствоваться ст.317, а не ст.291 УПК.

ЯРОСЛАВ ЗЕЙКАН - доцент Академии адвокатуры Украины, адвокат