Хедлайнеры нарушений

К каким наиболее популярным видам искажения конкуренции на рынках приковано внимание АМКУ

Для каждого из рынков характерна не только своя специфика развития, но и своя специфика нарушений антимонопольного законодательства. В чем она заключается, как от этого зависят инкриминация, стратегия защиты и судебная практика?

Хто створив дефіцит?

В рамках ІХ Ukrainian Antitrust Forum адвокат ADER HABER Ярослава Лаган виступила із доповіддю «Дослідження та розслідування на ключових ринках: сфери підвищеної уваги».

Спікер наголосила на тому, що забезпечення стійкості в ключових стратегічних галузях вітчизняної економіки шляхом дотримання конкуренції суб’єктів господарювання на цих ринках, виявлення і припинення порушень на них, було і залишається в пріоритетах антимонопольного відомства як до початку повномасштабного вторгнення, так і під час війни. Ба більше — початок цих подій лише підсвітив критичну важливість окремих галузей економіки, недопустимість спотворення конкуренції на цих ринках, на що власне і спрямована діяльність АМК.

Я.Лаган детально зупинилась на проблематиці ринку світлих нафтопродуктів, який залишається у фокусі уваги антимонопольного відомства. Розслідування, розпочаті у цій сфері в 2022-му і 2023 роках, і досі тривають. Також спікер розповіла про енергетичні ринки та ринок сфери комунальних послуг. Адже це ціла «сім’я» ринків, об’єднаних під однією парасолькою – спільною економічною проблематикою, яка впливає на стан конкуренції на цих ринках та на характер найбільш часто вчинюваних порушень й відповідно на стратегії уникнення цих порушень.

Окремо адвокат зупинилась на аспекті недопущення обмеження конкуренції на прикладі ринку лікарських засобів, а також на необхідності дотримання бізнесом антимонопольного комплаєнсу та особливостях недопущення порушень на ринку продовольчих товарів.

Я.Лаган нагадала, що у 2022 році виник дефіцит на ринку світлих нафтопродуктів. В ретроспективі спливають довжелезні черги на автозаправках за бензином і дизельним паливом. Безумовно, це не залишилось поза увагою регулятора.

«На мою думку, це було спровоковано, в тому числі, державним регулюванням ситуації», — додала спікер. Але регулятор не залишився в стороні, ініціював розслідування, яке стартувало в травні 2022 року. Розпочався збір інформації стосовно учасників ринку: що ж власне відбувається — що придбавається, за якими цінами реалізується? Запити на формацію були доведені до ключових учасників ринку і розслідування тривало весь 2022 рік. У 2023 році також продовжувався збір інформації.

«Така увага до цього пов’язана, на мою думку, не лише із соціальною чутливістю питання, підвищенням цін, дефіцитом, особливостями ціноутворення на цьому ринку, а також стратегічним значенням достатньої пропозиції в умовах, в яких функціонує зараз економіка країни», — зазначила Я.Лаган.

Саме тому метою розслідування було з’ясування об’єктивних причин для виникнення такої критичної ситуації, що вплинула на обмеження пропозиції на цьому ринку протягом квітня—травня 2022 року. І, як наслідок, в кінці 2023 року регулятор розпочав справу за ознаками вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, розгляд якої і досі не завершений. У справі досліджується саме питання щодо можливого вчинення ключовими гравцями ринку антиконкурентних узгоджених дій, які вплинули на ситуацію на ринку.

«Хоча, на моє особисте переконання, окрім поведінки учасників ринку, об’єктивних обставин, в яких опинились країна і ринок світлих нафтопродуктів на початку 2022 року, на функціонування ринку також дуже вплинули анонсування державою вжиття заходів державного регулювання штучної фіксації цін, а потім її скасування. Ринок є настільки чутливим, що навіть анонсування цих заходів впливає на попит/ пропозицію, цінову політику і поведінку покупців. Ці процеси зациклюються і ситуація робить повний оберт — стимулюється попит, адже люди думають, що далі виникне дефіцит, придбавають цей товар, ціни зростають, зменшується пропозиція, Уряд анонсує заходи державного регулювання і ситуація повторюється по колу», — пояснила спікер.

Доктрина доведення

Я.Лаган наголосила на тому, що антиконкурентні узгоджені дії як порушення законодавства про захист економічної конкуренції — це хедлайнер серед видів порушень цього закону саме з боку дистриб’юторів пального. Це пов’язано зі специфікою ринку, широко розгалуженою мережею заправних станцій різних брендів по всій Україні. Найбільш часто зустрічається саме таке порушення та оскаржується в судах рішення про притягнення гравців ринку до відповідальності за його вчинення.

Один із останніх резонансних кейсів — це рішення АМКУ від 28.10.2016 №480-р. Воно стосується вчинення саме антиконкурентних узгоджених дій під час встановлення роздрібних цін на світлі нафтопродукти. Комітетом було доведено, що компанії узгоджено підтримували на інформаційних табло однакові роздрібні ціни, при тому, що із застосуванням різних програм лояльності та знижок, фактична ціна, яку сплачували споживачі, була меншою. Але інформація про остаточну ціну була недоступна аж до того, поки не була здійснена сама покупка. Утримуючи однакові ціни суб’єкти господарювання таким чином уникали конкуренції. Крапка у цій справі була поставлена Верховним Судом у 2022 році, який підтримав рішення АМКУ.

Також Я.Лаган зазначила, що оскільки антиконкурентні узгоджені дії — популярні на енергетичному ринку порушення, в доктрині доведення вчинення таких дій, їх умовно можна поділити на порушення за наслідками і за об’єктом. Тобто, чи достатньо для доведення порушення самого факту, наприклад, спілкування між учасниками ринку на спільних нарадах, комунікації з предмету цін. Чи навпаки — антимонопольному комітету обов’язково потрібно довести наявність негативного впливу на ринок внаслідок такого порушення, тобто що порушення призвело або могло призвести до спотворення конкуренції, як це зазначено в ч.1 ст.6 закону про економічну конкуренцію.

Адвокат додала, що розподіл порушень на такі дві групи існує лише на рівні доктрини, в законі цього не зазначено. Але подібний розподіл формується і в судовій практиці.

«Коли ми говоримо про спотворення результатів торгів, це — як в європейських директивах, так і в нашій судовій практиці — розглядається як порушення, для доведення якого достатньо самого факту входження у комунікацію учасників антиконкурентних узгоджених дій. Тому що після цього учасники ринку знають маркетингові стратегії один одного і це вже впливає на стан конкуренції на ринку», — пояснила Я.Лаган.

Що стосується інших порушень, які кваліфікуються по ч.1 ст.6, склад яких передбачає, що ці дії призвели або могли призвести до впливу на конкуренцію, то в кожному конкретному випадку потрібно досліджувати судову практику, будуючи стратегію можливого оскарження рішення. «Тобто, яким у нас є стандарт доказування і чи варто взагалі посилатися на аргумент, чи це вплинуло на рівень конкуренції на ринку, чи цей аргумент буде відкинутий судом, тому що це є істотним порушенням за самим фактом його вчинення», — підсумувала спікер.

Неочевидний відповідач

Що стосується енергетичних ринків та ринку комунальних послуг, ці ринки, за словами юриста, є досить зарегульованими, є великий масив законодавства, який передбачає і ліцензійні умови, і тарифне законодавство, за якими цінами реалізуються послуги, як формується ця ціна, якими є дозволеними варіанти поведінки ліцензіатів. І, окрім того, враховуючи яким чином побудовані мережі, у цих ринків є велика схильність до монополізації. Часто це природні монополії, і є економічно доцільним, щоб хтось один отримував ці мережі і надавав послуги споживачам.

Звісно ці обставини стають сприятливим середовищем для вчинення можливих порушень, яких варто уникати у своїй діяльності. Я.Лаган зазначила, що окрім того, що ці сфери охоплюють стратегічно і суспільно важливе виробництво, це привертає увагу регулятора, який чутливо стежить за ринком і ситуацією з цінами. Відповідачами в таких справах виступають не лишає суб’єкти господарювання, які надають послуги, а й органи державної влади та місцевого самоврядування. І часто в справах саме у сфері комунальних послуг вони відповідачами і є. Чому? Взагалі підвищений ризик порушень у вигляді зловживання монопольним становищем і антиконкурентних узгоджених дій інколи провокується рішенням таких органів.

Наприклад, рішенням АМКУ у 2021 році було притягнуто до відповідальності Міненерговугілля, яке проводило наради для державних підприємств, на яких обговорювались ціни на вугілля, що закуповується для здійснення ними діяльності. Тобто органи державної влади також можуть бути відповідачами в таких розслідуваннях.

Є й інший приклад — надання міською радою якихось необґрунтованих переваг або знижок в реалізації послуг. Популярною темою в розслідуванні таких кейсів також є факт ущемлення інтересів споживачів. Чи заплатив споживач більше, ніж мав чи міг, враховуючи весь масив регуляторних актів щодо формування цін на ці послуги.

Антимонопольний комплаєнс

Що стосується недопущення обмеження конкуренції на ринку лікарських засобів, то ринок оптової торгівлі ними характеризується тим, що значну владу на ньому має обмежена кількість дистриб’юторів. Їх лише два найбільших на цьому ринку. В цій владі нічого особливого немає і це не є порушенням як таким. Питання тільки в тому, яким чином цією ринковою владою користуватись чи ні.

У 2022 році регулятором було надано рекомендації 49 виробникам-імпортерам лікарських засобів, які співпрацюють з дистриб’юторами, не допускати необґрунтовану відмову від укладення договорів з іншими дистриб’юторами, чим власне спотворюється конкуренція на ринку. Такі рекомендації суб’єктами господарювання були розглянуті й, мабуть що прийняті до виконання.

Я.Лаган зазначила, що на ринках продовольчих товарів популярним порушенням є антиконкурентні узгоджені дії. Велику увагу у плануванні своїх бізнес-процесів варто приділяти юридичному аналізу дистриб’юторських угод. Чи містять вони умови про встановлення мінімальних, максимальних цін перепродажу, ринків на яких можна і не можна реалізувати продукцію, які обмежують вільну конкуренцію між суб’єктами господарювання?

Усе це — питання антимонопольного комплаєнсу. Неврахування цих моментів може вилитися у притягнення до відповідальності за порушення законодавства про економічну конкуренцію, у випадку якщо подібні положення у цій угоді є, чи були виявлені раніше. Як і у випадку не застосування цих умов до рівнозначних угод з різними суб’єктами господарювання без об’єктивних обставин для цього, що ставить останніх у невигідне становище для конкуренції.

Спікер зазначила, що зоною особливої уваги в контексті зловживання монопольним становищем є питання ціноутворення. Зокрема, під час формування собівартості товарів необхідно брати до уваги, аби вона була обґрунтована, відповідала обліковій політиці й не спричиняла питань про її необґрунтоване завищення. Якщо йдеться про ціноутворення монополіста, то такі дії можуть розцінюватись як зловживання монопольним становищем.

Щодо порушення вимог закону про захист від недобросовісної конкуренції то на ринку продовольчих товарів найчастіше це — уведення споживача в оману. Йдеться про випадки, коли за допомогою упаковки, маркування, клеймів, зазначень на упаковці у споживача створюється враження, що товар не той, за кого себе видає. А саме – був вироблений не в тій країні, маскується під іншу відому марку. Це, переконує Я.Лаган, важливо враховувати при розробці маркетингових компаній.

«Навіть на цьому етапі залучаються юристи і не дають спокійно просувати креатив — кажуть так не можна, так не варто, так не треба, бо є ризик недобросовісної конкуренції, що неприпустимо», — підсумувала спікер.

Закон і Бізнес