Есть ли жизнь без ГБР?

Попытки органов прокуратуры провести досудебное расследование в обход ч.4 ст.216 УПК делают собранные доказательства недопустимыми

В 2012 году в Уголовном процессуальном кодексе появилось упоминание о Государственном бюро расследования, которое следовало создать не позже 5-летнего срока. Однако после принятия в 2015-ом соответствующего закона этот орган так и не заработал. Кто же сегодня уполномочен расследовать преступления, отнесенные к подследственности ГБР? Можно ли передавать эти функции другим органам?

Тимчасові повноваження

Чинний КПК у ст.38 закріпив систему органів досудового розслідування, серед яких у пп.«г» п.1 ч.1 визначив ограни ДБР. Їх завданням відповідно до положень ст.5 закону «Про Державне бюро розслідувань» №794-VIII є запобігання, виявлення, припинення, розкриття і розслідування певної категорії злочинів. Перелік суб’єктів скоєння злочинів, підслідних органам ДБР, більш докладно конкретизований у ч.4 ст.216 КПК.

Оскільки на момент ухвалення нового КПК відповідний орган ще не було створено, законодавець передбачив у п.2 розд.Х «Прикінцеві положення», що ч.4 ст.216 вводяться в дію з дня початку діяльності ДБР, але не пізніше 5 років з дня набрання чинності кодексом. При цьому в п.1 розд.ХІ «Перехідні положення» визначено: до того часу слідчі органів прокуратури користуються повноваженнями слідчих, визначеними КПК, щодо злочинів, передбачених ч.4 ст.216 кодексу.

12.11.2015 був прийнятий закон «Про Державне бюро розслідувань». Проте окремі практики почали стверджувати, що саме з моменту набуття ним чинності вводяться в дію положення ч.4 ст.216 КПК. Однак Вищий спеціалізований суд з розгляду цивiльних i кримiнальних справ у роз’ясненні від 2.03.2016 акцентував увагу на тому, що початок дії положень ч.4 ст.216 КПК пов’язаний не з моментом набрання чинності законом, який регулюватиме діяльність ДБР, а з початком здійснення останнім функцій органу досудового розслідування.

Утім, 20.11.2017 закінчився 5-річний строк повноважень органів прокуратури щодо розслідування злочинів, підслідних органам ДБР, і положення ч.4 ст.216 КПК набули чинності. Водночас ДБР так і не було створено, хоча конкурсна комісія вже обрала його керівництво. У той же час окремі опитані працівники (44% слідчих і 65% прокурорів) з огляду на положення ч.9 розд.XV Конституції необґрунтовано вважають, що після 20.11.2017 слідчі органів прокуратури уповноважені й надалі здійснювати провадження стосовно кримінальних правопорушень, віднесених до підслідності органів ДБР.

Проте ні положення ст.131¹ Конституції, ні положення ст.2 закону «Про прокуратуру» нормативно не закріплюють за прокуратурою функції досудового розслідування. Це зумовлено насамперед ідеологією чинного КПК щодо необхідності чіткого розмежування функцій процесуального керівництва та досудового розслідування задля забезпечення належної реалізації засади змагальності в кримінальному процесуальному доказуванні. Отже, функція досудового розслідування прокуратури відповідно до п.9 розд.XV «Перехідні положення» Конституції має тимчасовий характер.

Так, у ч.4 розд.XIII «Перехідні положення» закону «Про прокуратуру» визначено, що до початку діяльності ДБР, але не пізніше 5 років після набрання чинності КПК слідчі органів прокуратури здійснюють досудове розслідування у визначеному цим кодексом порядку. Аналогічне положення, як уже зазначалося, передбачено в розд.XI «Перехідні положення» КПК.

Після введення в дію положень ч.4 ст.216 кодексу кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, продовжують здійснюватись останніми до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років. Після цього в 3-місячний строк передаються слідчим органів ДБР.

Результати проведеного аналізу положень ч.9 розд.XV Конституції та приписів ч.4 розд.XIII закону «Про прокуратуру» й п.1 розд.X КПК дають підстави вважати, що між цими нормами існує колізія, пов’язана з моментом закінчення в слідчих органів прокуратури повноважень щодо розслідування злочинів, віднесених до підслідності органів ДБР.

Як розв’язати колізію

Виходимо з того, що положення Конституції є нормами прямої дії. Водночас вони мають загальний характер і не можуть докладно регламентувати кримінальні процесуальні відносини. Тому потрібно застосовувати приписи ч.4 розд.XIII закону «Про прокуратуру» й п.1 розд.X КПК, які встановлюють граничний строк реалізації слідчими органів прокуратури повноважень щодо розслідування злочинів, віднесених до підслідності органів ДБР.

Отже, такий строк закінчився 20.11.2017. Відповідно, із цього моменту слідчі органів прокуратури позбавлені процесуальних повноважень реалізовувати тимчасово надану їм функцію досудового розслідування. Єдиним винятком є передбачена в абз.2 п.1 розд.X КПК можливість для них розслідувати злочини, якщо провадження були розпочаті до цієї дати, але не довше ніж 2 роки.

Очевидно, що положення ч.4 ст.216 КПК, які регламентують правила підслідності ДБР, не можуть уводитися в дію без початку фактичного функціонування бюро як органу досудового розслідування або ж тимчасового наділення відповідними повноваженнями слідчих інших органів досудового розслідування чи продовження строку для слідчих прокуратури розслідувати злочини, підслідні органам ДБР. В іншому випадку виникає питання щодо суб’єкта, уповноваженого на реалізацію положень ч.4 ст.216 КПК.

Окремі народні депутати для уникнення негативних наслідків такої ситуації подали до Верховної Ради проект «Про внесення зміни до розділу Х «Прикінцеві положення» Кримінального процесуального кодексу України щодо набрання чинності окремих положень» (№7278). Пропонується відкласти введення в дію положень ч.4 ст.216 КПК до дня початку діяльності ДБР, але не довше ніж до 1.01.2019. Однак цей проект було включено до порядку денного засідання ВР лише наприкінці березня цього року й дотепер не розглянуто.

Позаяк норми ч.4 ст.216 КПК вже набули чинності, а ДБР фактично не почало функціонувати, слідчим органів прокуратури потрібно тимчасово надати повноваження розслідувати злочини, віднесені до підслідності органів ДБР до моменту початку фактичного функціонування останнього як органу досудового розслідування. Відповідні норми доцільно закріпити в розд.ХІ «Перехідні положення» КПК.

Передоручення через неефективність

Розглядалися й інші шляхи розв’язання проблеми. Зокрема, Генеральний прокурор на засіданні Комітету ВР з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності запропонував використовувати повноваження щодо проведення досудового розслідування іншим органом у порядку ч.5 ст.36 КПК. При цьому сам же зауважив, що «передача кримінальних проваджень іншим органам може негативним чином позначитися на якості й ефективності їх розслідування».

Керівники окремих регіональних прокуратур узяли на озброєння цю пропозицію та почали активно давати такі доручення слідчим органів НП та СБУ, які згідно зі ст.216 КПК не наділені повноваженнями розслідувати злочини, підслідні слідчим органам ДБР. Такий підхід суперечить як самій сутності інституту підслідності, так і правовим засадам доказового права (стст.36, 87, 214, 216 КПК).

Дійсно, відповідно до ч.5 ст.36 КПК Генпрокурор, керівник регіональної прокуратури, їхні перші заступники та заступники мають право в разі неефективності досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення доручити його проведення іншому органу. Цією ж нормою забороняється доручати іншому органу досудове розслідування правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро. Водночас КПК не визначає, що слід розуміти під терміном «неефективне досудове розслідування», а це, своєю чергою, негативно позначається на правозастосовній діяльності.

Європейський суд з прав людини у низці своїх рішень не раз акцентував увагу на необхідності дотримання стандартів ефективності досудового розслідування. І наводив низку мінімальних критеріїв цього: незалежність, безсторонність, громадський контроль, зразкова ретельність та оперативність (п.44 рішення у справі «Олександр Ніконенко проти України», п.80 рішення у справі «Гордієнко проти України»).

Воно не буде ефективним доти, доки всі докази не будуть детально вивчені, а висновки — обґрунтовані (п.131 рішення у справі «Начова та інші проти Болгарії», п.67 рішення у справі «Шевченко проти України»).

Результати аналізу матеріалів правозастосовної практики в нашій державі свідчать, що неефективність досудового розслідування в основному пов’язується з недотриманням строків, порушенням порядку проведення слідчих (розшукових) дій чи застосуванням заходів забезпечення, прийняттям незаконних і необґрунтованих процесуальних рішень, бездіяльністю слідчих органів, необґрунтованим закриттям кримінальних проваджень, фальсифікацією доказів, використанням доказів, які не відповідають вимогам належності, допустимості, достовірності тощо.

Оскільки такі порушення є досить поширеним явищем, окремі народні депутати подали до ВР проект «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України (щодо оптимізації процесу досудового розслідування)» (№7327). У ньому наводиться визначення поняття «неефективне досудове розслідування».

Внесення таких змін до ст.3 КПК є цілком обґрунтованим. Водночас у будь-якому випадку при застосуванні положень ч.5 ст.36 КПК повинні насамперед ураховуватися приписи ст.19 Конституції, а також положення ст.216 КПК, які визначають правила підслідності кримінальних проваджень. Тобто в разі неефективного досудового розслідування Генпрокурор, керівник регіональної прокуратури, їхні перші заступники та заступники мають право передати кримінальне провадження іншому органу, проте тільки з обов’язковим дотриманням правил підслідності (ст.216 КПК).

Припинення повноважень слідчих органів прокуратури розслідувати злочини після 20.11.2017 не є свідченням неефективного досудового розслідування, а також правовою підставою для проведення досудового розслідування кримінальних правопорушень, підслідних слідчим органів ДБР, слідчими органів НП чи СБУ. Крім того, отримані в такий спосіб фактичні дані та відомості про їх джерела, навіть якщо вони безпосередньо свідчитимуть про ознаки скоєння злочину, не можуть бути визнані як докази, що відповідають вимогам допустимості. Адже згідно з нормами п.2 ч.3 ст.87 КПК вони були здобуті неналежним суб’єктом кримінального процесуального доказування.

У таких ситуаціях захисникам необхідно обов’язково звертати увагу на повноваження суб’єктів, які здійснюють досудове розслідування.

Прокурор як слідчий

У пошуках вирішення проблеми Генпрокурор також запропонував процесуальним керівникам, активно використовуючи право особистого проведення слідчих (розшукових) та процесуальних дій (п.4 ч.2 ст.36 КПК), самостійно проводити досудове розслідування. Як свідчать результати аналізу матеріалів правозастосовної практики, в окремих регіонах України деякі процесуальні керівники, реалізуючи цю пропозицію та керуючись положенням п.4 ч.2 ст.36 КПК, самостійно проводять досудове розслідування в кримінальних провадженнях, віднесених до підслідності органів ДБР, у повному обсязі, перебираючи на себе повноваження слідчих. Це не відповідає вимогам КПК з таких міркувань.

По-перше, у ч.7 ст.214 КПК чітко визначено: якщо відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР унесені прокурором, то він зобов’язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня з дотриманням правил підслідності передати наявні матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення такого розслідування. Дійсно, прокурор відповідно до приписів ст.36 КПК має право особисто проводити слідчі (розшукові) та інші процесуальні дії в досудовому розслідуванні. Проте це не означає, що він повинен виконувати функцію розслідування злочинів, реалізація якої покладається виключно на слідчого (детектива). Закріплення законодавцем за прокурором відповідних повноважень насамперед було спрямоване на уникнення тих можливих ситуацій, коли слідчий не має можливості своєчасно провести відповідну слідчу (розшукову) дію, а зволікання здатне призвести до втрати цінних доказів тощо.

Такі пропозиції Генпрокурора суперечать самій сутності інституту процесуального керівництва та концепції змагального кримінального судочинства, де прокурор повинен виконувати функцію процесуального керівництва досудовим розслідуванням, а слідчий (детектив) — розслідування кримінальних правопорушень. Поєднання в особі прокурора зазначених функцій є однією з основних причин неефективного досудового розслідування, а також неналежного здійснення стороною обвинувачення доказування в досудовому розслідуванні.

Крім того, сьогодні процесуальні керівники мають надмірну завантаженість (200—400 та більше проваджень). Це не дозволяє навіть висококваліфікованим, працелюбним і працездатним прокурорам добросовісно й чесно реалізовувати свої повноваження. Водночас багато процесуальних керівників не мають достатньої компетенції здійснювати покладену на них функцію через відсутність знань, необхідного досвіду, практичних навичок тощо.

Без детективів ніяк

У цілому, оцінюючи положення закону №794-VII, слід звернути увагу на те, що до повноважень ДБР належить як оперативно-розшукова діяльність, так і досудове розслідування злочинів (п.4 ч.1 ст.6). Відповідно до ч.1 ст.9 закону в складі ДБР діють слідчі, оперативні та інші підрозділи. Отже, законодавець використав поширену систему взаємозв’язку ОРД та досудового розслідування, закріплену в КПК та законі «Про оперативно-розшукової діяльності».

У той же час із огляду на результати аналізу статистичних даних ГПУ щодо кількості зареєстрованих кримінальних правопорушень протягом 2012—2017 років, результатів розслідування та розкриття злочинів, судового розгляду кримінальних проваджень ця система потребує докорінної зміни. Лише поєднання в одній особі повноважень щодо оперативно-розшукової діяльності та досудового розслідування може значно підвищити ефективність останнього й, зокрема, кримінального процесуального доказування.

Найкраща форма такого поєднання — інститут детективів, який в Україні з 2015 року функціонує в НАБУ, а з 2017-го почав запроваджуватися в системі органів НП (відповідні підрозділи детективів уже діють у 8 областях), але, на жаль, з дуже великим запізненням.

Така практика є поширеною майже в усіх західних країнах і виправдала себе впродовж століть. При цьому законодавство західних країн, на відміну від українського, не відокремлює від кримінальної процесуальної діяльності ОРД з відповідними її формами (оперативні профілактика, пошук, розробка та ін.). У західних країнах окремі негласні заходи, як правило, здійснюють не особисто детективи, а спеціально уповноважені підрозділи та особи, які мають для цього спеціальні підготовку, навички та засоби.

В Україні подібні за своїм змістом негласні заходи також виконують спеціальні підрозділи НП, СБУ, НАБУ, ДФС та ін. органи (кримінальної розвідки, оперативного документування тощо) на підставі завдань відповідних оперативних підрозділів поліції (див. ст.5 закону «Про оперативно-розшукову діяльність»), які виконують доручення слідчого (детектива) чи прокурора. Проте такий механізм є занадто громіздким. Він не забезпечує своєчасності отримання доказів і в окремих випадках призводить до витоку таємної інформації.

Таким чином, слідчих та оперативних працівників органів ДБР потрібно замінити на детективів, поєднавши в їх особі повноваження щодо проведення оперативно-розшукової діяльності та досудового розслідування. Тільки таке поєднання забезпечить ефективність діяльності ДБР як органу досудового розслідування.