По секрету всьому світу

Оперативні заходи, які регулювалися прихованими від сторонніх очей відомчими наказами, стають слідчими діями

Приховане спостереження, агентура, зняття інформації з каналів зв’язку, негласне проникнення в житло вже найближчим часом стануть доступними й для слідчого. Наскільки правомірне перенесення всього арсеналу негласних оперативно-розшукових заходів до Кримінального процесуального кодексу — спробуємо розібратися.

Легалізація

Спори про доцільність і можливість безпосереднього задіювання негласних оперативно-розшукових заходів на користь кримінального судочинства фактично завершені. Учених-процесуалістів, котрі ще недавно обстоювали позицію про неприпустимість змішування ОРД та слідчої діяльності, поклали на обидві лопатки: ціла глава майбутнього КПК присвячена негласним слідчим діям, які, за своєю суттю, є не чим іншим, як оперативними заходами.

Якщо вивчити історію питання, то виявиться, що раніше оперативна дія­льність і кримінальний процес були принципово різними за формою, порядком регулювання та способами застосування отриманих відомостей. Боже збав, щоб інформація про факт застосування спецтехніки відносно об’єкта оперативної розробки вийшла за межі кабінетів оперативників. Під час попереднього розслідування отримувана від них інформація використовувалася лише для визначення загального напряму руху кримінальної справи, побудови версій, вироблення тактики проведення окремих слідчих дій. Отримані дані не могли прямо використовуватись як докази.

Тому теоретики досить скептично поставилися до змін процесуального закону у 2001 році, зокрема до появи в ньому норм про зняття інформації з каналів зв’язку. Як оперативно-технічний захід може бути слідчою дією, якщо слідчий не виконує вимоги ч.2 ст.118 КПК про її особисте проведення? Тепер ось «літерні» заходи й агентура із цілком таємних інструкцій «перебираються» до КПК. Що ж буде?

Та нічого особливого. Запропонована в проекті нового КПК модель кримінального провадження, де відсутня стадія порушення кримінальної справи, а кримінальне переслідування людини (й, відповідно, перебіг розумних строків розслідування) починається з моменту повідомлення про підозру, цілком допускає певну уніфікацію форм здійснення ОРД та досудового слідства.

Більш того, забезпечення дотримання прав людини, а точніше правомірного їх обмеження, припускає необхідність деталізувати процедурні питання проведення негласних заходів на законодавчому рівні.

Критерії

По-перше, з формального боку згідно з ч.2 ст.19 Конституції органи державної влади, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Якщо проаналізувати закони «Про оперативно-розшукову діяльність» і «Про контррозвідувальну діяльність» з погляду їх відповідності вказаній нормі, то можна помітити, що дві з трьох указаних умов (зокрема для правомірного проведення негласних дій) — підстави й повноваження — там виписані (стст.6, 8 і стст.6, 7 відповідно).

Проте якість законодавчого регулювання способу проведення оперативно-технічних заходів залишається на вкрай недостатньому рівні. Хоча в ч.2 ст.8 закону про ОРД все ж таки містяться окремі елементи порядку (способу) проведення заходів, а саме: визначено суб’єкт подання до суду (керівник оперативного підрозділу або його заступник), встановлено необхідність повідомлення прокурора про ухвалене судом рішення (дозвіл чи відмову), а також закріплено обов’язок складати протокол за наслідками проведеного заходу.

У гл.21 проекту КПК в тридцяти статтях досить детально прописані види негласних слідчих (розшукових) дій, умови та процедура їх проведення, а також названі суб’єкти. Для порівняння: закон «Про оперативно-розшукову діяльність» складається всього з 14 статей. До речі, тепер у цьому законі при визначенні порядку реалізації повноважень, пов’язаних з проведенням негласних оперативних заходів, будуть посилання на КПК. Відповідні зміни передбачені п.3.12 розд.Х «Прикінцеві положення» проекту.

По-друге, негласними заходами держава, по суті, втручається в приватне життя людини. Причому найнебезпечніше в цьому те, що людина позбавлена можливості захищатися, оскільки просто не знає про факт стеження. Наскільки виправдане таке втручання? У моральному плані питання вирішене однозначно, а ось в юридичному все не так просто.

Згідно з ч.1 ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Проте при цьому жоден із заз­начених елементів права не має подальшого роз’яснення. Європейський суд з прав людини також не дав їм точного визначення. Так, у питанні про приватне життя Суд дійшов висновку, що «поняття приватного життя є широким і не може бути визначене вичерпно» (рішення у справі «Костелло Робертс проти Сполученого Королівства», 1993 р.) і «немає ні можливості, ні необхідності намагатися визначити вичерпним чином поняття приватного життя» (рішення у справі «Німіц проти Німеччини», 1992 р.).

При виникненні питання Суд розглядає факт втручання в приватне життя людини в кожному окремому випадку на предмет відповідності вимогам, указаним у ч.2 ст.8 конвенції: органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права (тобто передбаченого ч.1 даної статті), за винятком випадків, коли таке втручання передбачене законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки, чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров’я чи моральності, або захисту прав і свобод інших осіб.

Фактично ці ж умови правомірного обмеження права на приватне життя відображені в стст.30—32 Конституції, де гарантовано недоторканність житла, таємницю комунікацій і захист від утручання в особисте та сімейне життя. У цих нормах сформульовані такі принципові положення:

• право на приватне життя гарантується кожній людині незалежно від того, є вона громадянином України, іноземцем чи особою без громадянства;

• обмеження права можливе лише на підставі Конституції та законів;

• питання про необхідність і законність обмеження права людини в кожному конкретному випадку вирішує суд (принаймні в частині недоторканності житла, таємниці телефонних переговорів і кореспонденції);

• мета обмежень — запобігання злочину або встановлення істини під час розслідування кримінальної справи;

• необхідною умовою в окремих випадках є неможливість отримання інформації іншими способами, крім як шляхом обмеження прав.

Наскільки відповідає цим критеріям проект КПК?

Перелік

Уперше в нашій історії на законодавчому рівні буде закріплено вичерпний перелік розшукових дій. До появи проекту про використовувані стосовно громадян заходи стеження можна було дізнатися тільки із секретних відомчих наказів і підручників з оперативно-розшукової діяльності. Тепер передбачено практично все — від стеження за місцезнаходженням мобільного телефону або територією до роботи з агентурою та вкорінення в злочинну організацію (див. таблицю). Кожна з розшукових дій виписана в окремій статті, де роз’яснюється її суть, описуються особливості організації її проведення. Загальні для всіх правила винесені за дужки.

Так, згідно з положенням гл.21 проекту негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо іншим способом отримати відомості про злочин і злочинця неможливо.

Рішення про проведення таких дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, пов’язаних з обмеженням конституційних прав громадян, — слідчий суддя. Причому останній може дозволити проведення заходів, лише якщо мова йде про тяжкі або особливо тяжкі злочини. У рішенні обов’язково вказується термін, який, за загальним правилом, не може перевищувати 6 місяців.

Безпосередньо проводити негласні дії має право як сам слідчий, так і вповноважені ним оперативні підрозділи правоохоронних органів.

Також у проекті виписана процедура подання й розгляду клопотання про надання дозволу слідчим суддею, зокрема перераховані відомості, які обов’язково повинні міститися в клопотаннях слідчого, ухвалах судді.

У виняткових випадках, пов’язаних з урятуванням життя людей та запобіганням здійснення тяжкого або особливо тяжкого злочину, проект допускає можливість почати проведення негласної слідчої (розшукової) дії до отримання дозволу суду. При цьому прокурор зобов’язаний невідкладно звернутися з відповідним клопотанням до слідчого судді та, якщо останній не дасть свого дозволу, то початий захід повинен бути негайно припинений, а отримана інформація — знищена (ст.250 проекту).

Схожі за змістом положення й нині передбачені ч.14 ст.9 закону «Про оперативно-розшукову діяльність». Проте з правового погляду їх обгрунтованість викликає сумніви.

Основний Закон дійсно допускає можливість обмеження конституційного права без рішення суду, проте це стосується тільки тимчасового порушення недоторканності житла (ст.30). Тобто, наприклад, на зняття інформації з каналів телекомунікацій це вже не поширюється. Крім цього, мета проведення заходу в Конституції виписана інакше: це «врятування життя людей та майна чи безпосереднє переслідування осіб, які підозрюються у вчиненні злочину».

Чи не стане це достатньою підставою, враховуючи відповідні рішення Конституційного Суду, для вилучення з матеріалів кримінальної справи майже всіх доказів, отриманих у позасудовому порядку?

Не позбавлена недоліків і процедура процесуального закріплення результатів проведення негласних дій.

Згідно з ст.252 проекту фіксація перебігу й результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження. Допускається застосування технічних та інших засобів. Але при цьому прокуророві поставлено за обов’язок:

1) вжиття заходів до збереження отриманих у ході проведення негласних дій речей і документів, які він планує використовувати в кримінальному провадженні (ч.4 ст.252);

2) забезпечення невідкладного знищення тих відомостей, речей і документів, які він не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування (ч.1 ст.255).

Прокурор — це сторона обвинувачення. Які йому необхідні докази? Правильно, ті, що підтверджують провину підозрюваного. Враховуючи, що сторона захисту не знає і не може знати про факт проведення таких заходів, повнота досудового слідства згодом може бути поставлена під сумнів.

Гарантії

Як мовиться, попереджений — значить, озброєний. Саме тому, якщо людина знатиме про факт проведення відносно неї негласних дій та отримані результати, це стане важливою гарантією повноцінної реалізації нею права на справедливий судовий розгляд.

Чинні закони об’єктам оперативних заходів такої можливості не дають. Більш того, згідно з ст.37 закону «Про інформацію» державна таємниця, відомості про оперативну та слідчу роботу не підлягають обов’язковому наданню для ознайомлення за інформаційними запитами. Проте обов’язок установити механізм повідомлення осіб про факти обмеження їхніх прав у нашої держави є: на недосконалість українського законодавства в цьому питанні звернув увагу Європейський суд з прав людини.

У рішенні у справі «Волохи проти України» було встановлено порушення нашою державою стст.8 і 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, Суд відзначив: «Не вбачається, що законодавство України забезпечує особу, відносно якої вживаються заходи спостереження, належними гарантіями захисту, оскільки законодавство не передбачає обов’язку повідомляти особу про заходи спостереження, застосовані стосовно неї».

Новий КПК повинен вирішити цю проблему. Відповідно до ст.253 особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник повинні бути письмово повідомлені про це прокурором або за його дорученням слідчим. Конкретний час повідомлення визначається з урахуванням наявності або відсутності погроз для досягнення мети досудового розслідування, суспільної безпеки, життя або здоров’я осіб, які причетні до проведення негласних дій. Відповідне повідомлення про факт і результати негласної дії повинні бути здійснені протягом 12 місяців після її припинення, але не пізніше звернення до суду з обвинувачувальним актом.

Таким чином. правоохоронцям, котрі сьогодні відчайдушно критикують проект КПК за ломку звичної системи, доведеться перебудовуватися. Часу на засвоєння цих та інших новел насправді не так уже й багато. Швидше за все, у березні проект ухвалять, і вже через півроку він набере чинності.

Види негласних слідчих (розшукових) дій відповідно до проекту КПК

Аудіо-, відеоконтроль особи — ст 260

Накладення арешту на кореспонденцію — ст 261

Огляд і виїмка кореспонденції — ст 262

Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж — ст 263

Зняття інформації з електронних інформаційних систем — ст 264

Обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи — ст 267

Установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу — ст 268

Спостереження за особою, річчю або місцем — ст 269

Аудіо-, відеоконтроль місця — ст 270

Контроль за скоєнням злочину — ст 271

Виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації — ст 272

Негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження — ст 274

Використання конфіденційного співробітництва — ст 275