Мистецтво змагальності,

або Коли стратегія адвоката заводить володаря мантії в глухий кут

Суди вживають усіх можливих заходів для забезпечення права обвинуваченого на захист. Та часом зайве мудрування адвоката, наприклад нерозкриття стороні обвинувачення доказів, що свідчать про невинуватість підзахисного, заважає прийняти справедливе рішення.

Право на захист

У Жидачівському районному суді Львівської області узагальнили практику забезпечення права на захист під час кримінального провадження. Автори документа зазначають, що право на захист є одним із невід’ємних прав особи. Відповідно до ч.2 ст.63 Конституції підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист. У Кримінальному процесуальному кодексі визначено порядок участі захисника в кримінальному провадженні.

Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно з п.5 ч.2 ст.129 Конституції є основною засадою судочинства, а відповідно до п.13 ст.7 КПК віднесено до загальних засад кримінального провадження. Стаття 59 Конституції проголошує право кожного на правничу допомогу та вільний вибір захисника своїх прав. У ст.20 КПК, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплені права підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого:

• на захист, що полягає в наданні йому можливості дати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення;

• збирати й подавати докази;

• брати особисту участь у кримінальному провадженні;

• користуватися правовою допомогою захисника;

• реалізовувати інші процесуальні права, передбачені кодексом.

Відповідно до положень ст.48 КПК захисник у будь-який момент може бути залучений підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами на прохання чи за згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі в кримінальному провадженні.

Протягом періоду, що аналізується, до суду надійшло 116 кримінальних проваджень. У кожному з них обвинуваченим роз’яснено право мати захисника. 44 справи розглядалися за участю захисників. В одній захисник був залучений засудженим після постановлення вироку, хоча в процесі слухання справи своїм правом на захист скористатися не бажав. Загалом розглянуто 108 кримінальних проваджень стосовно 111 осіб.

Судді в повній мірі виконували вимоги Конституції, КПК та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо забезпечення права на захист. Так, у всіх провадженнях обвинувачені мали можливість дати як усні, так і письмові пояснення з приводу обвинувачення. У разі заявлення клопотань про надання доказів, допит свідків суд такі прохання задовольняв. Завжди заслуховувалася думка обвинуваченого щодо клопотань інших учасників провадження, давалася можливість допиту свідків обвинувачення.

Суд додержувався вимог ст.52 КПК, яка передбачає випадки, коли участь захисника в провадженні є обов’язковою. Зокрема, це стосується особливо тяжких злочинів. Тоді така участь адвоката забезпечувалася з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

В інших випадках обов’язковою є участь захисника в провадженнях щодо неповнолітніх, осіб з психічними чи фізичними вадами, іноземців, а також осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування.

Класифікація злочинів залежно від ступеня тяжкості встановлена ст.12 Кримінального кодексу. Захисник запрошується підозрюваним, а у випадку відмови слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд призначають захисника в порядку, передбаченому ст.49 КПК.

За період, що аналізується, до суду не надійшло жодного кримінального провадження щодо осіб, які вчинили особливо тяжкі злочини.

Недитяче покарання

За обвинуваченням неповнолітніх у вчиненні кримінальних правопорушень надійшло 6 справ. Із них розглянуто 3. В одній винесено вирок, а у двох інших щодо неповнолітніх ужито заходів виховного характеру.

У зазначеній категорії справ залучення захисника здійснюється з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою. Згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» від 16.04.2004 №5 вік неповнолітнього підсудного встановлюється за документами, в яких вказана дата його народження — за паспортом чи свідоцтвом про народження. У разі їх відсутності відповідні дані можна отримати з книги реєстрації актів цивільного стану, довідок органів внутрішніх справ за місцем реєстрації громадян, журналів обліку новонароджених тощо.

За відсутності відповідних документів і неможливості їх одержання вік неповнолітнього встановлюється судово-медичною експертизою. У цьому випадку днем народження вважається останній день того року, який названий експертом. При визначенні віку мінімальною та максимальною кількістю років суд ухвалює рішення, виходячи зі встановленого експертом мінімального віку.

У випадках, коли в слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду виникнуть будь-які сумніви в тому, що особа є повнолітньою, вони повинні залучити захисника в кримінальне провадження та відповідно до п.4 ч.2 ст.242 КПК звернутися до експерта для проведення експертизи щодо встановлення віку особи. Кримінальне провадження щодо застосування примусових заходів виховного характеру, передбачених законом про кримінальну відповідальність, здійснюється внаслідок учинення особою, яка після досягнення 11-річного віку та до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, суспільно небезпечного діяння. Участь захисника в такому провадженні є обов’язковою.

У справах вказаної категорії, що надійшли до суду протягом періоду, що аналізується, захист неповнолітніх обвинувачених здійснювали захисники, залучені ними на досудовому слідстві. Крім захисника неповнолітнього, до участі у справі залучалися законні представники неповнолітніх обвинувачених та представники відповідних служб.

Так, у справі за обвинуваченням неповнолітнього у вчиненні кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачено ст.128 («Необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження») КК судове засідання було проведено з участю захисника, законного представника неповнолітнього обвинуваченого, а також представників служби у справах дітей та ювенальної превенції патрульної поліції. За результатами розгляду клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру, суд виніс відповідну ухвалу, якою такі заходи були застосовані у вигляді передачі неповнолітнього під нагляд батькові.

У справі за обвинуваченням неповнолітнього у вчиненні кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч.1 ст.125 («Умисне легке тілесне ушкодження») КК судове засідання було проведено з участю захисника, законного представника неповнолітнього обвинуваченого, а також представників служби у справах дітей та ювенальної превенції патрульної поліції. За результатами розгляду кримінального провадження, в якому було заявлено клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру, суд виніс відповідну ухвалу та вжив примусових заходів виховного характеру у вигляді передачі неповнолітнього під нагляд матері.

У справі за обвинуваченням неповнолітнього у вчиненні кримінального правопорушення, кваліфікованого за чч.2, 3 ст.185 («Крадіжка»), ч.2 ст.289 («Незаконне заволодіння транспортним засобом»), ч.2 ст.186 («Грабіж») КК судове засідання було проведено з участю захисника та законного представника неповнолітнього обвинуваченого, представників служби у справах дітей та ювенальної превенції патрульної поліції. Було винесено вирок та призначено покарання — 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Нетипові випадки

Відповідно до п.3 ч.2 ст.52 КПК у випадках, коли підозрюваний, обвинувачений не може сам реалізувати своє право на захист через фізичні або психічні вади, з моменту встановлення цих вад обов’язково залучається захисник. До осіб із вадами належать не тільки німі, глухі, сліпі. Це можуть також бути особи з іншими фізичними чи психічними вадами.

У постанові пленуму ВСУ «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» від 24.10.2003 №8 зазначено: під вказаними особами необхідно розуміти, зокрема, осіб, які хоч і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення. За вказаний період провадження такої категорії не розглядалися.

Захисник також повинен бути залучений з моменту встановлення факту неволодіння особою мовою, якою ведеться кримінальне провадження. Володіння мовою, якою здійснюється кримінальне провадження, є оціночним поняттям, тому це питання повинне вирішуватися слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом у кожному конкретному випадку. За загальним правилом, особа вважається такою, що не володіє мовою, якою здійснюється провадження, якщо вона не може добре розуміти цю мову й вільно розмовляти нею. Такої категорії справ суд також не розглядав.

У п.5 ч.2 ст.52 КПК говориться про необхідність залучення захисника в провадженні щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування, з моменту встановлення факту наявності в особи психічного захворювання або інших відомостей, які викликають сумнів щодо її осудності. Установлення такого факту слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом може здійснюватися на підставі медичних документів, що підтверджують наявність в особи розладу психічної діяльності або психічного захворювання, а також якщо поведінка людини під час учинення суспільно небезпечного діяння або після нього була або є неадекватною (затьмарення свідомості, порушення сприйняття, мислення, волі, емоцій, інтелекту чи пам’яті тощо). Справи зазначеної категорії також не розглядались.

Захисник за призначенням

Однією з гарантій реалізації принципу забезпечення права на захист є передбачена КПК можливість підозрюваного, обвинуваченого скористатися правом на захист навіть у разі відсутності коштів для оплати послуг адвоката.

Судді під час кримінального провадження виконують вимоги стст.20, 49 КПК щодо роз’яснення підозрюваному, обвинуваченому їхніх прав, зокрема права на захист, і вживають необхідних заходів для забезпечення права на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ними чи призначеного захисника.

У випадку заявлення обвинуваченим клопотання про бажання залучити захисника та неможливості його залучити самостійно через відсутність грошей чи з інших об’єктивних причин суд, на виконання вимог стст.20, 49 КПК та закону «Про безоплатну правову допомогу», залучає захисника за призначенням. У цьому випадку постановляється ухвала, якою відповідному органу, уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, доручається призначити адвоката для здійснення захисту.

Протягом періоду, що аналізується, суд постановив ухвали про залучення захисника для здійснення захисту за призначенням у 10 справах.

Наприклад, у справі за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, відповідальність за які передбачено ч.2 ст.185 КК, обвинувачений у підготовчому судовому засіданні заявив клопотання про призначення йому захисника. Суд виніс ухвалу, якою прохання задовольнив, доручив Львівському обласному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги призначити обвинуваченому захисника для здійснення захисту в порядку, визначеному ст.49 КПК. У зв’язку із цим підготовче судове засідання було відкладено.

У разі заявлення обвинуваченими клопотань про призначення їм захисника такі прохання задовольнялися та давалися відповідні доручення центру з надання безоплатної вторинної допомоги. Клопотання задовольнялися як на стадії підготовчого судового засідання, так і на стадії судового розгляду.

Процедурні перепони

Випадків скасування судом апеляційної інстанції вироків суду у зв’язку з істотним порушенням права на захист протягом періоду, що аналізується, не було.

Слід звернути увагу на такі складні питання застосування процесуального закону, які виникають при кримінальному провадженні. Важливою гарантією забезпечення права на захист є участь захисника. Незабезпечення підозрюваному, обвинуваченому можливості обстоювати свої інтереси в кримінальному провадженні всіма допустимими засобами та способами або ж обмеження його можливості скористатися допомогою захисника є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування вироку й визнання недійсними інших рішень і дій.

Так, у положеннях ч.2 ст.54 КПК передбачено, що відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Тому дискусійним є питання можливості прийняття відмови чи заміни захисника, який не з’явився в судове засідання, та доцільності відкладення розгляду справи, наприклад у разі тривалої хвороби захисника та неможливості його явки в судове засідання. Можливо, у такому випадку доцільним буде розглянути питання про заміну захисника та призначення обвинуваченому іншого без присутності такої особи та без попереднього конфіденційного спілкування обвинуваченого з нею. Тоді захист обвинуваченого здійснюватиме нова особа, отже, не буде порушено право обвинуваченого на захист.

Неоднозначним є питання доцільності надання в підготовчому судовому засіданні документів, що свідчили б про забезпечення підозрюваному права на захист під час досудового слідства, а саме — розписок про роз’яснення прав на досудовому слідстві, розписки про отримання повідомлення про підозру тощо. На думку авторів узагальнення, у разі необхідності (клопотання обвинуваченого, зазначення обвинуваченим про невручення йому повідомлення про підозру) слід зобов’язати сторону обвинувачення надати такі розписки під час підготовчого судового засідання.

Разом з тим положення стст.314, 315 КПК не дають суду права витребовувати будь-які докази в підготовчому засіданні. Водночас на цій стадії суд може повернути обвинувальний акт прокурору, якщо документ не відповідає вимогам кодексу.

Невирішеним залишається питання процесуального оформлення процедури відкриття сторонами кримінального провадження одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, що передбачено ч.11 ст.290 КПК. Водночас у ч.12 ст.290 КПК встановлено, що в разі нездійснення такого відкриття суд не має права допустити відомості, які містяться в таких матеріалах, як докази.

Також проблемою залишається питання щодо можливості прийняття судом доказів від сторони захисту, які не були відкриті нею для сторони обвинувачення. Насамперед це стосується доказів, що свідчать про невинуватість особи. Адже одним з основних завдань кримінального судочинства є притягнення до відповідальності тих, хто вчинив кримінальне правопорушення та недопущення засудження жодного невинуватого. Тому такі докази слід приймати навіть у разі недодержання стороною захисту вимог чч.11, 12 ст.290 КПК.