Член правління ААУ Олена Костюченко:

«Розширення прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності необхідне для забезпечення прав і свобод людини»

Вже найближчим часом до Верховної Ради мають унести проект нової редакції закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Але дискусії довкола останнього точаться дотепер. «ЗіБ» попросив проаналізувати основні новели проекту члена правління Асоціації адвокатів України, голову науково-експертної ради ААУ, кандидата юридичних наук, доцента кафедри правосуддя юридичного факультету Київського національного університету ім. Т.Шевченка, партнера АО «Дмитрієва та партнери» Олену КОСТЮЧЕНКО, яка входить до робочої групи ААУ, що працює над документом.

— Яке загальне спрямування реформи адвокатури?

— Проект «Про внесення змін та доповнень до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», підготовлений робочою групою Ради з питань судової реформи, передбачає комплексну зміну правового регулювання організації та діяльності адвокатури в Україні, зокрема вдосконалення порядку набуття, реалізації, зупинення чи припинення права на провадження адвокатської діяльності, її видів, прав, обов’язків адвокатів та гарантій їх діяльності, дисциплінарної відповідальності та адвокатського самоврядування.

— Які саме додаткові можливості отримають адвокати? Чи забезпечать зміни змагальність сторін?

— Забезпечення реальної змагальності сторін у процесі, обсяг прав адвоката та засоби їх реалізації мають певні проблеми правового регулювання і практичної реалізації. Практика адвокатської діяльності вимагає розширення цих прав не тільки в профільному законі, а й у процесуальних кодексах.

Слушним є положення проекту щодо розширення доказової діяльності адвоката. Зокрема, передбачено право збирати докази будь-якими не забороненими законом засобами, в тому числі в установленому законом порядку запитувати, отримувати і вилучати речі, документи, їх копії, ознайомлюватися з ними та опитувати осіб за їх згодою. Більш детально доказова діяльність адвоката буде прописана у змінах до процесуальних кодексів, над якими зараз активно працюють.

— А як щодо доступу сторони захисту до інформації, документів, наявних у сторони обвинувачення?

— Під час кримінального провадження інформація та копії документів, зібрані стороною обвинувачення, надаються адвокату в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом. Більшість адвокатів справедливо наголошують, що вони повинні мати такий самий доступ до інформації про кримінальні провадження, зокрема Єдиного реєстру досудових розслідувань, як прокурори чи слідчі.

Враховуючи таку позицію, автори законопроекту передбачили право адвокатів на ідентифікований доступ до державних реєстрів, у тому числі ЄРДР, автоматизованої системи документообігу суду в порядку, визначеному відповідним держателем реєстру або автоматизованої системи за погодженням з Радою адвокатів, крім реєстрів, що містять інформацію, яка є державною таємницею.

Також адвокати зможуть залучати спеціалістів, експертів з питань, що потребують спеціальних знань, отримувати та подавати їхні висновки, у тому числі до суду.

Пропонується закріпити право адвоката мати безперешкодний доступ до приміщень суду в робочий час та в момент проведення судового засідання у справі, в якій бере участь клієнт, а також до приміщень судів, органів прокуратури, поліції, Міністерства внутрішніх справ, інших правоохоронних органів, установ попереднього ув’язнення та виконання покарань, органів державної влади в будь-який час, якщо в них перебуває клієнт.

Проект визначає, що адвокат може брати участь у будь-яких слідчих або процесуальних діях, в яких має право брати участь клієнт. Проте тут доцільніше повернутися до попереднього варіанта положення: «…у яких бере участь клієнт або які проводяться відносно клієнта».

— Також планується надати адвокатам право користуватися технічними засобами без дозволу посадових осіб або суду. Чи не виявиться ця норма декларативною?

— Проект передбачає розширення професійних прав, установлення нових правил та прогресивних інструментів для більш ефективної роботи адвокатів, зокрема застосування не заборонених законом технічних засобів без будь-якого дозволу посадових осіб або суду, в тому числі з метою фіксації процесуальних та інших дій, в яких адвокат бере участь, перебігу судового засідання тощо (п.9 ст.21). Сподіватимемося, що ці положення не будуть декларативними.

«Відмова в наданні інформації на адвокатський запит тягне за собою адміністративну відповідальність»

— Чи достатньо передбачених у законі прав адвоката?

— Перелік прав адвокатів не є вичерпним. Вони можуть користуватися іншими правами, встановленими профільним та іншими законами, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та іншими міжнародними договорами, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою, а також практикою Європейського суду з прав людини.

Однією з актуальних проблем для адвокатів, які здійснюють захист чи представництво, є отримання інформації. В проекті передбачено більш широкий доступ адвокатів до інформації, зокрема ознайомлення не тільки в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, а й у фізичних осіб — підприємців з необхідними для адвокатської діяльності документами та матеріалами, зняття з них копій, крім тих, що містять відомості з обмеженим доступом та не підлягають розкриттю на адвокатський запит.

Проте доцільно встановити, що за наявності письмової згоди особи чи клієнта (в разі захисту чи представництва його інтересів під час досудового розслідування чи в суді) інформація з обмеженим доступом повинна передаватися адвокату.

— Наскільки сьогодні ефективний адвокатський запит? Чи потрібно встановити певні гарантії отримання відповіді на такий запит?

— Адвокатський запит також є діє-
вим засобом отримання інформації, копій документів, необхідних для надання професійної правничої допомоги клієнту.

У проекті є слушна новела, в якій передбачено, що в адвокатському запиті вказуються відомості про адвоката, зазначені в Єдиному реєстрі адвокатів, та мета, з якою його направлено (ч.2 ст.26). Також планується його направлення не тільки до юридичних, а й до фізичних осіб. Важливо, що адвокатський запит не може стосуватися консультування, тлумачення і роз’яснень положень законодавства, на що іноді не зважають адвокати.

Відмова в наданні або ненадання інформації на адвокатський запит, несвоєчасне або неповне її надання, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою адміністративну відповідальність, установлену законом, незалежно від положень дисциплінарних статутів.

«Визначення предмета скарг, клопотань належить до правової позиції клієнта та його адвоката»

— Чи виправданим є введення відповідальності адвокатів за зловживання правом на адвокатський запит?

— Новелою є положення про зловживання правом на адвокатський запит, що передбачає відповідальність адвоката. Проте слід наголосити на необхідності виключення з проекту цієї норми. Адже адвокатський запит є одним з інструментів отримання інформації, а положення про можливе «зловживання» обмежує адвоката.

Крім того, запропонований у законопроекті перелік дій адвоката, які вважаються зловживанням правом на адвокатський запит, досить сумнівний. Зокрема, направлення адвокатського запиту для отримання інформації, яка не є необхідною для надання правничої допомоги клієнту (п.1 ч.11 ст.26), є оціночною категорією. Тільки сам адвокат може визначити, яка інформація є необхідною для надання правничої допомоги.

Адвокат повинен зберігати адвокатську, державну, слідчу таємницю, тому встановлення доцільності чи недоцільності адвокатського запиту сторонніми особами буде вкрай проблематичним. При цьому реалізація положення п.3 ч.11 цієї ж статті щодо розголошення інформації, отриманої на адвокатський запит, призведе до ризику подвійного притягнення адвоката до відповідальності, що є неприпустимим.

— Проекти процесуальних кодексів також містять норми щодо відповідальності адвокатів за зловживання процесуальними правами (ст.41 проекту Господарського кодексу), в тому числі за подання невмотивованих скарг, клопотань тощо. Наскільки це виправдано, адже адвокати можуть стати залежними від суддів?

— Абсолютно справедливе побоювання. Визначення предмета скарг, клопотань належить до правової позиції клієнта та його адвоката і є суб’єктивним правом. Їх розгляд є обов’язком суду. Проте останнім часом мають місце прикрі випадки затягування процесу клієнтами чи адвокатами шляхом подання тотожних клопотань. Адвокати ж повинні подавати тільки обґрунтовані та належним чином мотивовані клопотання і скарги. Що стосується відповідальності адвокатів за такі дії, то це питання має бути предметом дисциплінарної, а не процесуальної відповідальності.

«Слід заборонити втручання не тільки у правову позицію адвоката, а й у спосіб ведення ним справи»

— Документ передбачає посилення гарантій адвокатської діяльності та засобів їх забезпечення. Чи достатньо їх?

— Для підвищення ефективності правозахисної діяльності адвокатів необхідним є не тільки розширення обсягу прав, а й посилення гарантій адвокатської діяльності та засобів їх забезпечення, вдосконалення механізму реалізації.

З огляду на це слід визнати позитивом проекту посилення гарантій адвокатської діяльності. Так, будь-які заходи забезпечення кримінального провадження, оперативно-розшукові заходи та слідчі (розшукові) дії, в тому числі негласні, щодо адвоката, застосування до нього запобіжного заходу, затримання або будь-яке обмеження свободи пересування здійснюються тільки на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду за клопотанням Генерального прокурора, його заступника, прокурора Автономної Республіки Крим, області, мм.Києва та Севастополя та виключно у зв’язку з кримінальними правопорушеннями, у вчиненні яких підозрюють адвоката.

Крім того, забороняється проникнення в житло або інше володіння адвоката, приміщення, в якому розташоване його робоче місце, проведення в них огляду, обшуку чи інших слідчих дій, а також проведення особистого обшуку адвоката, огляду, витребування чи вилучення речей та документів, крім випадків, коли такі дії вчиняються в межах кримінального провадження, коли адвокату вручена підозра у скоєнні злочину. Також унеможливлюються проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов’язаних із провадженням адвокатської діяльності (ст.25). Необхідно внести аналогічні зміни й доповнення і до відповідних положень Кримінального процесуального кодексу, зокрема до гл.37.

Слушним є розширення положення щодо заборони втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом. Так, не дозволяється збирання інформації в будь-якій формі та в будь-який спосіб щодо спілкування, листування, інших комунікацій (у тому числі з використанням засобів зв’язку) адвоката, помічника адвоката з клієнтом, адвоката з помічником адвоката.

Крім того, доцільно доповнити проект і положенням щодо заборони збирання інформації в будь-якій формі та в будь-який спосіб щодо спілкування перекладача з клієнтом адвоката, а також втручання в такі комунікації. Якщо таке спілкування було зафіксоване, то відповідні записи та інші форми фіксації повинні бути негайно знищені, а будь-яке їх використання є незаконним(п.10 ст.25).

Також слід підтримати позицію авторів проекту щодо унеможливлення втручання не тільки у правову позицію адвоката, а й у спосіб ведення ним справи.

Для посилення гарантій адвокатської діяльності у кримінальному провадженні доцільно було б доповнити проект положенням про те, що повідом-
лення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення може бути вручене адвокату виключно Генеральним прокурором, його заступником, прокурором АРК, області, мм.Києва та Севастополя в присутності представника ради адвокатів регіону, крім випадків його неявки. Копія такого повідомлення вручається (направляється) і представнику ради адвокатів регіону.

За чинним законодавством, обшук чи огляд житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасовий доступ до речей і документів проводяться за участю представника ради адвокатів регіону, крім випадків, передбачених законом. Службова особа, відповідальна за певну слідчу дію, повідомляє про це раду адвокатів регіону за місцем її проведення для забезпечення участі її представника.

— Відповідні зміни треба внести й до процесуального законодавства?

— Задля уникнення зловживань з боку слідчих чи прокурорів доцільно передбачити зазначені гарантії адвокатської діяльності й в КПК. Особи, винні у порушенні професійних прав та гарантій адвокатської діяльності, мають нести відповідальність, установлену законодавством, незалежно від положень дисциплінарних статутів.

Слушними є також положення проекту про:

• гарантування адвокату безпеки під час провадження адвокатської діяльності в порядку, встановленому законом;

• звернення зі скаргою (заявою) щодо поведінки судді, яка може мати наслідком дисциплінарну відповідальність судді;

• страхування професійної відповідальності.

«Представника ради адвокатів доцільно визнати учасником кримінального провадження з визначенням його процесуального статусу»

— А чи належним чином у проекті захищено адвокатську таємницю?

— Проблема полягає в тому, що немає законодавчого регулювання питання стосовно того, яка саме особа під час огляду чи обшуку в адвоката повинна мати право на доступ до вказаних в ухвалі слідчого судді матеріалів для вилучення та визначення, які документи містять адвокатську таємницю й не підлягають огляду. Ми вважаємо, що, крім самого адвоката, це може бути представник ради адвокатів регіону, а в разі його неявки — слідчий суддя, але аж ніяк не слідчий чи прокурор.

— До речі, якою має бути роль органу самоврядування в захисті адвокатів під час кримінального переслідування?

— Під час обговорення проекту правники підтримали пропозицію щодо обов’язкової присутності членів ради адвокатів регіону при затриманні адвоката, оголошенні йому підозри. Доцільною була б також участь такої особи в обранні адвокату запобіжного заходу. У таких випадках службова особа, яка буде проводити відповідну слідчу дію чи застосовувати захід забезпечення кримінального провадження, повинна завчасно попередити представника ради адвокатів регіону про окремі процесуальні дії. Йому, як і адвокату, повинні вручити копію повідомлення про підозру, клопотання про обрання запобіжного заходу адвокату та додані матеріали.

Крім того, члени ради адвокатів мають брати активну участь у слідчих діях щодо адвоката. Чинний закон дає представнику ради адвокатів регіону право ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення певних процесуа-
льних дій. Проте неявка такого представника за умови завчасного повідом-
лення не перешкоджає проведенню процесуальної дії.

Представника ради адвокатів доцільно визнати учасником кримінального провадження з визначенням його процесуального статусу, що потребує закріплення на рівні КПК. Адже, якщо таку норму не прописати в кодексі, слідчі, прокурори посилатимуться на її відсутність та не зважатимуть на положення законодавства про адвокатську діяльність.

— Наскільки виправдана норма про заборону розкриття адвокатської таємниці, навіть якщо є згода клієнта?

— Проект слушно передбачає, що адвокат може розкривати адвокатську таємницю тільки в межах необхідності такого розкриття — для надання правничої допомоги клієнту. При наявності дозволу клієнта або особи, яка звернулася по допомогу, на розкриття адвокатської таємниці адвокат може, але не зобов’язаний її розкривати.

— У проекті також пропонується визначити певні процесуальні права й обов’язки помічника адвоката…

— Помічник виконує доручення у справах, що перебувають у провадженні адвоката. Представляти клієнта в судових засіданнях та брати участь у слідчих діях помічник зможе тільки разом з адвокатом.

Помічник зобов’язаний зберігати адвокатську таємницю та дотримуватися правил адвокатської етики. Відповідальність за порушення помічником адвокатської таємниці та правил несе адвокат (ст.15).

— Наскільки прийняття нової редакції закону про адвокатуру забезпечить захист прав громадян?

— Розширення професійних прав та гарантій адвокатської діяльності, встановлення нових правил та прогресивних процесуальних інструментів для ефективної роботи адвокатів відповідно до міжнародних стандартів є надзвичайно важливим та актуальним у системі забезпечення прав і свобод людини.