Скальпель, а не сітка

Як відрізнити дроблення бізнесу від законної податкової оптимізації

Спільний бренд, один бухгалтер і сусідні каси — сама собою жодна з цих ознак не є злочином. Але де закінчується законне право підприємця на власну бізнес-модель і починається штучна схема ухилення від податків?

Де проходить межа?

Про це говорили на круглому столі «Дроблення бізнесу: оптимізація податкового навантаження чи порушення?» Комітету Національної асоціації адвокатів України з питань захисту бізнесу та інвесторів. У дискусії взяли участь представники Державної податкової служби, Бюро економічної безпеки та адвокати — члени комітету. Модерував захід заступник голови комітету Сергій Лисенко.

Він відкрив дискусію із застереження: сама тема вже закладає конфлікт оцінок. Назвати те саме явище «оптимізацією податкового навантаження» — і підприємець погодиться, адже «економіка повинна бути економною». Назвати його «дробленням бізнесу» перед податківцями — і оцінка буде геть іншою.

Модератор запропонував робоче визначення: дроблення — це ситуація, коли єдиний за суттю бізнес штучно розподіляється між кількома формально самостійними суб'єктами задля отримання податкової переваги, тоді як реальна економічна самостійність цих суб'єктів відсутня або суттєво обмежена. Сам факт роботи підприємства з кількома ФОП дробленням не є, наголосив С.Лисенко, — інакше під це визначення підпаде будь-яке структурування бізнесу.

Детектив Бюро економічної безпеки Сергій Сидоренко запропонував узагалі відмовитися від терміна «дроблення бізнесу» на користь «зловживання правом». За його словами, коли суб'єкт реєструє кілька структур на спрощеній системі оподаткування для оптимізації витрат, а сума заощаджених податків підпадає під ознаки ст.212 Кримінального кодексу, дії можна розцінювати як ухилення від сплати податків. Самі податкові органи не встановлюють умисел під час перевірок, підкреслив детектив, — це прерогатива слідства, яке дивиться на рух активів і на те, хто фактично отримує дохід.

Директор департаменту фінансового моніторингу Державної податкової служби Антон Замятін описав механізм типової схеми: великі прибуткові підприємства залучають десятки, а часом і сотні ФОП на спрощеній системі, й коли черговий наближається до граничного доходу, його виводять зі схеми та підключають наступного. Серед ознак дроблення — подання звітності з однієї IP-адреси, відсутність економічної мети у ФОП, спільний бренд, платіжний термінал і адреса, а головне — єдиний центр ухвалення рішень, тобто бенефіціар, який фактично керує мережею. Жодна ознака окремо нічого не доводить, уточнив А.Замятін, — потрібна сукупність, «три і більше, чотири і більше».

10 серпня, нагадав адвокат Дмитро Мамчик, податкова публічно повідомила про виявлення понад 500 брендів з ознаками штучного дроблення й понад тисячу залучених ФОП, а втрати бюджету оцінили щонайменше в 1,7 млрд грн. Законодавчого визначення дроблення досі немає, визнав А.Замятін, тому ДПС уже готує зміни до Податкового кодексу — пропозиції на опрацюванні в Мінфіні.

Франшиза чи маскування?

Із доповіддю про розмежування дроблення та комерційної концесії виступив адвокат Олександр Коваленко. Дроблення, за його визначенням, — це штучний розподіл єдиної господарської діяльності між юридичними особами та мережею підконтрольних ФОП заради мінімізації податку на прибуток і ПДВ. Ключова ознака — повне адміністрування: ФОП сам не веде діяльності, за нього це роблять треті особи, які реєструють суб'єктів, відкривають рахунки й ведуть звітність, а сам ФОП передає доступ до онлайн-банкінгу. Технічна складова схеми — паралельні каси й термінали на кількох суб’єктів та навчання касирів подвійному продажу.

О.Коваленко навів приклад із практики Другого апеляційного адміністративного суду (номер справи не розкрив — триває касаційне оскарження): податкова донарахувала прибуток і ПДВ, а суд визнав нарахування правомірним, аргументувавши це тим, що «використання декількох платників податків для здійснення господарської діяльності в межах одного закладу під єдиним брендом… є обставиною, яка може свідчити про застосування схеми дроблення бізнесу». Суду вистачило трьох ознак — спільного закладу, спільного місця розрахунків і єдиного бренду.

Ці самі ознаки, попередив О.Коваленко, трапляються і в законному франчайзингу, тож під підозру можуть потрапити й сумлінні платники. Головна відмінність — у характері управління: дроблення централізоване й контролюється одним бенефіціаром, франчайзинг публічний і децентралізований, а франчайзі діє на свій ризик і має власну матеріально-технічну базу. Кінцева мета франчайзингу — прибуток, дроблення — ухилення від податків.

Протилежний приклад — рішення Київського окружного адміністративного суду: маркетингову підтримку франчайзі (реклама бренду, фірмовий одяг персоналу) без втручання в їхню господарську діяльність суд визнав не дробленням, а законним просуванням торговельної марки.

На запитання, чи може ціна франшизи бути символічною, А.Замятін відповів, що вартість має бути співмірною з обсягом обороту мережі: мережа з сотнями мільйонів обороту не може платити за франшизу номінально 1000 грн. — це прямо вказує на відсутність ділової мети.

Коли справа стає кримінальною

Секретар комітету Кирило Кузнецов представив кримінально-правовий аспект теми. Ні Податковий, ні Кримінальний кодекси не містять терміна «дроблення бізнесу», нагадав він: відповідальність настає за конкретними статтями, а сама мінімізація податків правопорушенням не є.

Кримінальна відповідальність за ст.212 КК настає лише за доведеного умислу й у визначених розмірах: 4992 тис. грн. — межа значного розміру, 9980 тис. грн. — великого, понад 20 млн грн. — особливо великого. За відсутності доведеного умислу, наголосив адвокат, навіть формальні ознаки дроблення й донарахування за наслідками перевірки залишають питання у площині податкового, а не кримінального права.

Ухвали слідчих суддів встановлюють дроблення опосередковано — за централізованим управлінням, відсутністю підприємницького ризику та зберіганням електронних ключів усіх ФОП в одного бенефіціара, хоча самі ухвали, зауважив К.Кузнецов, лише підтверджують достатність доказів для підозри, а не вироку.

С.Сидоренко пояснив: матеріали ДПС передає до БЕБ, слідчий оцінює ознаки злочину й за наявності підстав вносить відомості до ЄРДР. ФОП у такій справі спершу проходить як свідок, а згодом може набути статусу пособника — зокрема у справах за ст.212, ст.205¹ (внесення завідомо неправдивих відомостей до реєстраційних документів), у легалізації коштів, здобутих злочинним шляхом, за стст.220 та 361 КК.

«Якщо він… просто передає свої електронні цифрові підписи або дані третім особам… то фактично усуває перешкоди для продовження вчинення злочинної діяльності», — пояснив детектив. За його словами, більшість фігурантів зрештою визнають провину, уточнюють звітність, відшкодовують збитки — розмір визначає судово-економічна експертиза — і звільняються від відповідальності на підставі ч.6 ст.212 КК.

Про перспективу регулювання зловживань розповів адвокат Дмитро Мамчик, нагадавши формулу британського судді лорда Томліна зі справи 1936 року «Управління внутрішніх доходів проти герцога Вестмінстерського»: кожен має право так побудувати свої справи, щоб податок був меншим — але, підкреслив Д.Мамчик, обов'язково законним способом. Український законопроєкт про загальне правило проти уникнення оподаткування (GAAR), за його оцінкою, виходить далеко за межі нейтралізації податкової вигоди, передбачаючи підвищену ставку для окремих доходів, примусовий вихід зі спрощеної системи та подовжені строки перевірок.

Адвокат назвав п'ять умов, без яких GAAR приймати не можна: кумулятивний тест на податкову мету й відсутність комерційних причин; захист вибору платника, бо сама менша ставка штучність не доводить; тягар доказування на контролюючому органі; колегіальність рішень про застосування GAAR; і реконструкцію зобов'язання, відокремлену від санкції. Принципово важливо, наголосив Д.Мамчик, що рішення про застосування GAAR не може автоматично доводити умисел за ст.212 КК — це різні правові режими з різним стандартом доказування.

Підсумовуючи дискусію, адвокат описав власне бачення балансу: «GAAR в Україні потрібен, але він має карати зловживання, а не саме прагнення бізнесу працювати ефективніше», і додав, що норма повинна діяти як хірургічний скальпель, а не як рибальська сітка, що захоплює все підряд.

Закон і Бізнес