Довідка не врятує
Як захистити пільгові ставки при виплаті дивідендів нерезидентам
Фахівці ADER HABER нагадали: дві третини судових справ про застосування конвенцій вирішуються на користь платників податків.
Десятиліттями довідка про резидентство нерезидента слугувала достатньою підставою для застосування пільгових ставок. Але фіскали змінили підхід — і тепер це лише перший рядок у довгому переліку вимог.
Три фактори від контролера
В «Американській торговельній палаті в Україні» відбувся практичний вебінар «Податок на репатріацію та захист пільг за міжнародними конвенціями». Лекторами виступили партнер, керівник практики податкових спорів ADER HABER Тетяна Данільцева, радник, керівник практики податкових спорів ADER HABER Станіслав Карпов та старший юрист, адвокат практики податкових спорів ADER HABER Вадим Пономаренко.
Т.Данільцева зазначила, що практика структурування бізнесу через кіпрські компанії протягом десятиліть залишалася звичною для українського бізнесу. Оптимізація податкового навантаження є цілком законною, адже мета бізнесу — отримання прибутку. Разом із тим, для того, аби скористатися пільгами, передбаченими договорами про уникнення подвійного оподаткування, необхідно уважно поставитися до правил їх застосування.
Спікер розповіла, що під час перевірки правомірності застосування конвенцій контролюючі органи фокусуються на трьох факторах. Перший — наявність або відсутність постійного представництва нерезидента в Україні. Другий — наявність або відсутність статусу нерезидента як фактичного власника доходу, тобто бенефіціара. Третій є новим і застосовуватиметься до перевірок за період, починаючи з 1 січня 2022 року — наявність в Україні місця ефективного управління нерезидента.
«Звичайною практикою для українських підприємців було застосування пільгових ставок виключно на підставі довідок про резидентство нерезидента. Цього багато років було достатньо і питань не виникало. Проте наразі фіскалами розроблено і активно застосовується новий підхід, метою якого є заперечення правомірності застосування платниками пільгових ставок», — зауважила Т.Данільцева.
Аналізуючи вимоги Податкового кодексу, спікер звернула увагу на п.103.2, відповідно до якого податковий агент має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку за конвенцією, якщо нерезидент — бенефіціарний власник доходу є резидентом країни-сторони конвенції та надав відповідну довідку про резидентство. При цьому довідка є обов’язковою умовою, але похідною — вона не «працює» сама по собі, якщо нерезидент не відповідає іншим критеріям.
Розглядаючи Конвенцію про уникнення подвійного оподаткування з Республікою Кіпр, Т.Данільцева зупинилася на ст.10, яка регулює оподаткування дивідендів. Крім встановлення статусу бенефіціарного власника, ст.10 передбачає вартісний критерій — наявність певної частки в статутному капіталі або вкладення визначеної суми в корпоративні права. Спікер також звернула увагу: чимало конвенцій наразі модернізуються, і в них з'являється нова вимога — пряме (безпосереднє) володіння часткою в капіталі резидента. Крім того, застосування пільгової ставки виключається, якщо в Україні є постійне представництво нерезидента, пов’язане із холдингом, стосовно якого виплачуються дивіденди.
Окремо Т.Данільцева наголосила на п.78.1.21 ПК, який надає право контролюючим органам призначити нову перевірку вже після закриття попередньої — якщо від іноземних держорганів надійшла інформація про порушення платником податкового законодавства. «Навіть якщо певний період уже охоплено перевіркою — розслаблятися наразі не варто», — застерегла спікерка.
Постійне — не вирок
С.Карпов розвинув тему постійного представництва нерезидента в Україні, яку фіскали використовують як підставу для відмови в застосуванні пільгових ставок. За його словами, контролюючі органи різними шляхами намагаються встановити, чи діяли в Україні фізичні особи від імені нерезидента на підставі довіреностей.
«Практика видачі генеральних довіреностей із фактично необмеженими повноваженнями є сталою та звичайною, тому проблема, дійсно, доволі серйозна для багатьох підприємств», — зазначив він.
Разом із тим С.Карпов звернув увагу на ключове ноу-хау, яке часто залишається поза увагою і суддів, і юристів. Пункт 4 ст.10 конвенції з Республікою Кіпр передбачає: пільгові ставки не застосовуються, якщо фактичний власник дивідендів здійснює підприємницьку діяльність в Україні через постійне представництво і холдинг, стосовно якого сплачуються дивіденди, справді пов'язаний із таким представництвом. Тобто закон вимагає одночасного виконання двох умов, а не однієї.
Виходячи з коментарів ОЕСР до типової конвенції, поняття «холдинг» у цьому контексті — дослівний переклад англійського holding, що означає «частка участі». Відповідно, пільгова ставка не застосовується виключно тоді, коли дивіденди виплачуються стосовно частки, яка є частиною активів постійного представництва.
«Якщо постійне представництво нерезидента не має жодного відношення до корпоративних прав, щодо яких виплачуються дивіденди, — сам факт постійного представництва застосуванню пільгової ставки не перешкоджає», — пояснив С.Карпов.
Т.Данільцева додала, що аналогічний підхід підтверджується стст.11 та 12 конвенції з Кіпром щодо процентів і роялті: в обох передбачено ту саму логіку — «прив’язку» доходу до активів постійного представництва. Тобто дохід, будь-то частка (дивіденди), боргова вимога (проценти) чи право або майно (роялті), має безпосередньо відноситися до активів постійного представництва — лише в такому разі виключається застосування преференцій конвенції.
Також С.Карпов рекомендував брати як зразок для спростування доводів контролюючого органу постанову Верховного Суду у справі №120/693/24.
Транзитер чи власник?
В.Пономаренко поглибив тему бенефіціарного власника доходу, пояснивши: це поняття не є тотожним до кінцевого бенефіціарного власника в розумінні антилегалізаційного законодавства. Для цілей конвенцій фактичним власником є особа, яка розпоряджається доходом на власний розсуд ще до його передачі наступній ланці корпоративної структури.
Адвокат виділив чотири критерії: юридична та фактична свобода в розпорядженні доходом; несення економічних ризиків; достатність ресурсів і активів; наявність реальної комерційної діяльності. Натомість ознаками транзитної компанії є недостатність повноважень самостійно вирішувати долю доходу, дзеркальність операцій (отримав — одразу перерахував), відсутність активів і substance, мінімальна маржинальність, реєстрація в низькоподатковій юрисдикції.
«Якщо українська компанія не заплатить нерезиденту — це жодним чином не знімає з нього тягар погашення власного боргу перед своїм кредитором. Відповідно, він несе економічні ризики, що є нехарактерним для компаній-транзитерів», — навів приклад В.Пономаренко.
Для ілюстрації спікер порівняв два кейси. Справа №160/18691/23 — одна з «найулюбленіших» серед контролюючих органів. Підприємство протягом 2017—2019 років виплатило дивіденди 12 кіпрським компаніям-акціонерам, застосувавши ставку 5%. Усі 12 компаній були зареєстровані за адресою масової реєстрації разом із близько 3000 інших юросіб, єдиний директор паралельно керував ще майже 200 підприємствами. Більшість із них створено за кілька місяців до виплати дивідендів — без власних активів, персоналу і реальних операційних витрат.
ВС скасував рішення нижчих інстанцій і відмовив у позові, зазначивши: сама тривалість зберігання коштів на рахунку не спростовує їхній транзитний характер, якщо відсутні ознаки реальної економічної присутності та ділова мета створення такої структури не доведена.
Натомість у справі «Запоріжсталі» (№280/7256/24) всі інстанції, включаючи ВС, підтримали платника. Підприємство виплачувало проценти британській фінансовій компанії, застосувавши нульову ставку. В.Пономаренко детально перерахував аргументи, що стали вирішальними: фінансова звітність підтвердила реальні витрати на кваліфікований персонал, аудит і юридичний супровід; компанія сплачувала корпоративний податок до бюджету Великої Британії; на рахунках стабільно залишався нерозподілений прибуток від $0,5 до майже 5 млн; дивіденди материнській компанії виплачувалися виключно з чистого прибутку після всіх платежів. Крім того, платник надав розгорнуту корпоративну документацію, яка доводила ділову мету єдиного фінансового центру групи у Великій Британії.
Підсумовуючи, В.Пономаренко надав практичні рекомендації. Окрім довідки про резидентство, слід отримувати листи підтвердження статусу бенефіціарного власника та про відсутність договірних чи фідуціарних зобов’язань щодо перерахування коштів третім особам. Бажано мати листи від кредиторів і акціонерів нерезидента із підтвердженням відсутності прав на отримані такої виплати. Також потрібно документально доводити substance нерезидента — через фінансову звітність із реальними операційними витратами, незалежним аудитом, кваліфікованим керівництвом, орендою реального офісу. Окрему увагу варто приділити тесту основної мети, аналізуючи корпоративні меморандуми, інвестиційні стратегії та письмові обґрунтування вибору конкретної юрисдикції.
«Проведений нами аналіз ЄДРСР свідчить: дві третини справ вирішено на користь платників податків і лише одна третина — на користь контролюючого органу. Що свідчить, що доведення правомірності застосування пониженої ставки є реальним за наявності належного підтвердження», — підсумував адвокат.