Перекоси in absentia
Як суди нехтують рівністю прав громадян лише тому, що вони знаходяться за кордоном
Відсутність в залі засідання підозрюваного або обвинуваченого не означає, що його права можуть обмежуватися на цій підставі.
ЄВГЕН ПЕЛІХОС, керуючий партнер АБ «Євгена Пеліхоса», доктор філософії в галузі праваЯк всі люди згідно стст.21, 24 Конституції є рівними в своїх правах і свободах, так само і кримінальний процес в Україні, який регламентований нормами КПК, гарантує його учасникам рівність перед законом і судом не залежно від раси, політичних чи релігійних переконань. Утім, на практиці адвокати регулярно стикаються із випадками обмеження прав підозрюваних чи обвинувачених, провадження щодо яких здійснюється in absentia.
З огляду на практику, встановлено низку інститутів кримінального провадження, які або неоднозначно врегульовані законодавцем або за тих чи інших обставин не дозволяють забезпечити в повній мірі права підозрюваних/ обвинувачених під час провадження, як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду.
Досудове розслідування
Однією з актуальних проблем забезпечення прав підозрюваного на досудовому розслідуванні є участь в судовому засіданні в режимі відеоконференцзв’язку та врахування відомостей про місцезнаходження особи за кордоном.
Загальновідомо, що в умовах триваючого повномасштабного військового конфлікту на території України, величезна кількість наших співгромадян виїхали за кордон, аби зберегти життя і здоров’я себе та своїх рідних. Натомість, цей фактор аж ніяк не враховується правоохоронними органами, і всі біженці автоматично вважаються ними як такі, що переховуються від слідства чи суду.
Водночас, за наявності волі не це клієнта, адвокат може отримати та передати прокурору та слідчому офіційні відомості про місце проживання особи, щодо якої складено повідомлення про підозру. Звісно, що йдеться здебільшого про офіційні документи, тобто відомості про наявність певного захисту чи іншого статусу перебування на території іншої держави. Такі документи перекладаються, засвідчуються нотаріально та передаються стороні обвинувачення захисником.
На жаль, надані стороною захисту відомості про місцезнаходження підозрюваного або особи, щодо якої таке повідомлення складено але не вручено, правоохоронними органами в Україні ані беруться до уваги, ані перевіряються. Замість перевірки інформації через офіційні джерела у відповідній державі, слідчим після цього виноситься постанова про оголошення особи в міжнародний розшук. Вочевидь, за таких умов ці постанови апріорі є незаконними, оскільки не можливо стверджувати про невстановлення місцезнаходження людини.
Звернімо увагу, що надання відомостей про місцеперебування громадянина за кордом і нехтування такою інформацією з боку слідчого органу та прокуратури негативно позначиться на можливості співпраці з використанням каналів Інтерполу.
Наступний етап — це можливість забезпечення участі такої особи в судових засіданнях. Так, наприклад наразі практично всі слідчі судді та суди апеляційної інстанції принципово відмовляють в участі підозрюваного в судовому засіданні в режимі відеоконференції, навіть за наявності авторизованого кабінету в підсистемі «Електронний суд», яка як раз і створювалась для дистанційної участі громадян в судочинстві.
Слідчі судді тим самим осмисллено або не розуміючи працюють на сторону обвинувачення, адже вважають, що за таких обставин суддя повинен буде відмовити в задоволенні таких клопотань як про здійснення спеціального досудового розслідування чи обрання запобіжного заходу.
При цьому, в практиці адвокатів АБ «Євгена Пеліхоса» є справи, де зокрема колегія суддів Верховного Суду та апеляційної палати ВАКС задовольняла клопотання захисту та допускали до участі в судовому засіданні осіб, щодо яких складено підозру, що аж ніяк не стало підставою для відмови в обранні запобіжного заходу.
Вочевидь, що участь особи в суді, яким вирішуються питання про її права та обов’язки, має бути безумовною і за наявності технічної можливості обов’язково повинна забезпечуватися з боку слідчого судді чи суду.
При цьому, нехтування прокуратурою та суддями офіційними відомостями про місцезнаходження особи та її участю в судовому засіданні може негативно позначитись на етапі виконання таких рішень прокурора чи слідчого судді.
Без права на зміну чи перегляд запобіжного заходу
Обрання запобіжного заходу підозрюваному без його участі врегульовано ч.6 ст.193 КПК. У той же час діючий КПК жодним чином не передбачає можливості для підозрюваного та його захисника переглянути запобіжний захід у зв’язку з наявністю нових фактичних даних, які суттєво впливають на законність рішення про його обрання.
Що стосується зміни запобіжного заходу, то фактично звернення з таким клопотанням не є ефективним механізмом, адже змінити можливо застосований, а не обраний запобіжний захід, а слідчий суддя та суд не можуть обрати якийсь інший запобіжний захід без участі підозрюваного, обвинуваченого, крім тримання під вартою. КПК передбачає лише право бути затриманим на території іншої держави, бути екстрадованим до місця здійснення кримінального провадження, а лише після цього клопотати про зміну запобіжного заходу.
Право на свободу є базовим правом людини, а тому вочевидь несправедливим виглядає відсутність правового механізму донести до суду наприклад відсутність підстав для обрання запобіжного заходу. Виглядає це так, що держава вправі заарештувати кого завгодно за кордоном, не гарантуючи при цьому наявність справедливої процедури зміни такого запобіжного заходу. Це черговий приклад звуження прав підозрюваного/ обвинуваченого в процедурі in absentia, про що в нас або не прийнято говорити або нікого не цікавить. Але це щонайменше неприпустимо, бо в правовій державі на все має бути своя процедура, яка гарантує дотримання прав.
Без права на колегіальний розгляд
В одному із судових засідань ВАКС на підготовчому засіданні, головуючий суддя виказав таку думку, що нібито захисник обвинуваченого, обвинувальний акт щодо якого передано в порядку спеціального досудового розслідування, тобто за відсутності обвинуваченого, позбавлений можливості просити суд про здійснення судового розгляду колегіально. Мовляв, зміст ч.3 ст.31 КПК надає таке право лише обвинуваченому.
В Україні гарантується право на захист, а відповідно до ч.5 ст.22 КПК захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим або його захисником. Згідно ч.2 ст.20 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов’язані роз’яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним захисника.
Резюмуючи думку про те, що захиснику належать майже всі права та повноваження підозрюваного, обвинуваченого, звернімося до положення ч.4 ст.46 КПК, за якою захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого він здійснює, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена захиснику.
Очевидно, що право на колегіальний розгляд справи обвинувачений (навіть не присутній в судовому засіданні) вправі реалізувати через свого захисника. Тут слід пригадати права обвинуваченого, які дійсно не можна делегувати захиснику, такі як: визнання вини, укладення угоди, примирення з потерпілим...
Також зауважимо, що інститут спеціального досудового розслідування в КПК регламентований гл.241 і вперше з’явився на підставі закону від 7.10.2014 №1689-VII, який вступив в силу 31.10.2014. Натомість, наші законотворці як завжди виявилися нездатними (чи-то через брак часу, чи-то професіоналізму) привести весь кодекс в повну узгодженість з особливостями такого нового інституту. Адже норма ст.31 так і залишилась лише зі згадкою обвинуваченого, який може заявляти клопотання про колегіальний розгляд. Але, чи може бути позбавлений обвинувачений, який перебуває за кордоном, такого ж права щоб його справу розглядав колегіальний склад суду? Відповідь очевидна — ні.
Наведений приклад звуження прав підозрюваного/ обвинуваченого в кримінальному провадженні, на нашу думку, свідчить лише про формалізм з боку суду, упереджене ставлення та небажання належним чином розглядати конкретну справу.
Так, із практики відомі й інші «перекоси» судової системи, коли приймаються рішення, що не передбачені кодексом. Серед таких прикладів можна навести ситуацію, коли АП ВАКС надавала дозвіл на спеціальне досудове розслідування та обирала запобіжний захід одній і тій самій особі, хоча згідно КПК це є прерогативою виключно слідчих суддів, які знаходяться лише в суді першої інстанції. Такі зловживання з боку АП ВАКС не завадили направити справу до суду та надати детективам НАБУ право на звернення до Інтерполу для публікації «червоної картки».
Не може закрити провадження за строками давності
Відповідно до п.2 ч.3 ст.314 КПК у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про закриття провадження у разі встановлення підстав, передбачених, зокрема, ч.2 ст.284 цього кодексу.
Системний аналіз норм п.1 ч.2 ст.284, ч.3 ст.285 КПК дає підстави стверджувати, що суди на будь якій стадії судового провадження, включаючи підготовче засідання суду першої інстанції, мають не тільки невідкладно розглянути клопотання сторони про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності, а й зобов’язані роз’яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчилися строки давності, що є правовою підставою, передбаченою ст.49 КК, для звільнення особи від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому КПК. І що таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п.1 ч.2 ст.284, ст.417 КПК. За відсутності заперечень з боку обвинуваченого/ надання згоди обвинуваченим, суд має закрити кримінальне провадження, звільнивши особу від кримінальної відповідальності.
На жаль, суди в Україні також нехтують і цим правом. Зрозуміло, що з практичної точки зору захисники такого обвинуваченого мають надати суду належним чином засвідчені документи, на підставі яких суд зможе встановити згоду і наявність волі у клієнта на закриття кримінального провадження з певної підстави. Натомість, суди, зловживаючи правами обвинуваченого, стверджують, що нібито не можуть роз’яснити йому in absentia права та наслідки застосування такої процедури, після якої провадження буде закрито.
Це виглядає як свідома маніпуляція та черговий приклад звуження прав людини при здійсненні «заочного» кримінального провадження. Є переконання, що суд повинен перевірити в такому випадку, а чи не переховувався обвинувачений від слідства і суду, що прямо впливає на обрахування цих строків. Але коли людина особисто та/або через захисника звертається до суду з клопотанням про закриття провадження, це означає, що така особа вже обізнана зі всіма можливими наслідками та не потребує додаткових роз’яснень.
Такі зловживання з боку судів, на наш погляд, мають бути предметом дисциплінарних проваджень. Адже занадто буквальний формалізм з боку суду в конкретному випадку може бути направлений лише на недопущення використання права на закриття провадження, що є знову ж таки неприпустимим.
Право закрити провадження лише внаслідок смерті
Моніторинг сайту Офісу Генерального прокурора де публікуються всі повістки та процесуальні рішення в порядку спеціального досудового розслідування та спеціального судового провадження свідчить про те, що суд в Україні зацікавлений закрити кримінальне провадження за відсутності обвинуваченого лише у випадку встановлення факту його смерті, про що свідчать відповідні виклики на вказаному сайті ОГП.
На нашу думку, це виглядає дуже прикро, коли суд у всіх інших випадках відмовляє робити належні виклики особи в засідання, відмовляє в закритті провадження через нібито неможливість роз’яснення прав особі, а коли дізнається про смерть то одразу викликає покійного і після цього майже гарантовано закриє провадження.
Невизначений процесуальний статус на підготовчому провадженні
Частина 2 ст.134 КПК встановлює, що суд здійснює виклик учасників кримінального провадження, участь яких у судовому провадженні є обов’язковою.
Відповідно до ч.2 ст.314 КПК підготовче судове засідання відбувається за участю обвинуваченого (крім випадків, коли здійснювалося спеціальне досудове розслідування). Отже, участь у підготовчому судовому засіданні обвинуваченого, щодо якого здійснювалося спеціальне досудове розслідування, не є обов’язковою.
Попри це, непоодинокою є практика, коли суд саме викликає обвинуваченого, щодо якого здійснювалося спеціальне розслідування, в підготовче судове засідання.
При цьому, суд фіксує неприбуття обвинуваченого саме на виклик та разом із цим продовжує підготовче судове засідання, хоча в разі неявки учасника, участь якого є обов’язковою, засідання має відкладатися.
Такі дії з виклику особи, участь якої не є обов’язковою, можуть створювати підстави для звернення прокурора ще на підготовчому провадженні із клопотанням про здійснення спеціального судового провадження в порядку, передбаченому ст.323 КПК.
На нашу думку, норми про спеціальне судове провадження не випадково розміщені у главі про судовий розгляд, адже за ч.2 ст.318 КПК саме він здійснюється в судовому засіданні з обов’язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим кодексом. Тому неприбуття саме у судове засідання, на якому має відбутися судовий розгляд, може слугувати передумовою для звернення із клопотанням про здійснення спеціального судового провадження.
Отже, обвинувачений підлягає виклику не в підготовче судове засідання, а в судове засідання, в якому здійснюється судовий розгляд.