Превентивна реструктуризація

Недоліки законодавчої новели та пропозиції щодо їх усунення

Ознайомившись із законопроектом №10143, виникла потреба в тому, аби висловити свої зауваження і пропозиції, на які, можливо, завдяки «ЗіБ», вдасться привернути увагу стейкхолдерів та законодавців, які цей проект зареєстрували та підтримують.

Порушення структури кодексу

Документ, що прийнятий Верховною Радою 09.05.2024 за основу із скороченням строку підготовки, стосується регулювання дуже важливих суспільних відносин економіки і права — внесення змін до КзПБ та інших законодавчих актів у зв’язку з імплементацією директиви Європейського парламенту та Ради Європейського Союзу 2019/1023 та запровадження процедур превентивної реструктуризації в право України.

Заінтересованими особами щодо цього закону є всі фізичні та юридичні особи України та іноземні особи, на яких цей закон буде мати серйозний вплив, формуючи нові елементи господарського правопорядку в державі, поглиблюючи стійкість і захист бізнесу та інвестиційну привабливість економіки.

Як представник судової влади, я безпосередньо заінтересований у створенні якісного закону, який буде успішно застосовуватися в судовій практиці, не викликатиме проблем при реалізації закладених в його нормах алгоритмів попередження кризових станів у діяльності реальних товаровиробників.

Зауваження і пропозиції стосуються деяких норм-дефініцій, що пропонуються, а також до самої структури кодексу, розділу «Загальних положень» ст.1 КзПБ, а також безпосередньо до норм, що впроваджують та регулюють новий для права України інститут «Превентивна реструктуризація».  

Перше зауваження стосується порушення структури кодексу.

Так, КзПБ як первинний закон складається з таких структурних елементів як назва, преамбула та чотирьох книг: «Загальна частина»; «Арбітражний керуючий»; «Банкрутство юридичних осіб»; «Відновлення платоспроможності фізичної особи».

Зазвичай у загальній частині (першій книзі) кодексу викладаються загальні засади правового регулювання (принципи, загальні положення та основні інститути правового регулювання) у відповідній сфері суспільних відносин. У спеціальних частинах (наступних книгах) кодексу викладаються групи норм права, об’єднані за специфічною ознакою (ознаками), які визначають особливості правового регулювання у відповідній сфері суспільних відносин.

Такий виклад норм кодексів передбачає і закон «Про правотворчу діяльність».

В той же час, як бачимо в тексті КзПБ, до першої книги «Загальна частина», де мали би бути загальні положення, вміщено норму права ст.5 «Санація боржника до відкриття провадження у справі про банкрутство», яка є спеціальною нормою, що об’єднує і врегульовує по суті цілісну процедуру провадження.

Назва статті говорить про санацію боржника до відкриття провадження у справі про банкрутство. Насправді ця норма регулює специфічну процедуру відновлення платоспроможності боржника, умови і порядок складання та затвердження господарським судом плану санації, який є обов’язковим для всіх кредиторів, вимоги яких включені до плану санації. Виконання плану санації, внесення до нього змін, здійснюється під судовим контролем. Суд може припинити процедуру такої санації, а за результатами виконання плану санації – затверджує звіт про виконання плану санації.

Очевидно, що норма ст.5 КзПБ не правильно розміщена в загальній частині кн.І, а регульований нею інститут права санації заслуговує на окрему книгу.

Як бачимо проектом пропонується замінити інститут «Санація боржника до відкриття провадження у справі про банкрутство»,  а назву статті 5 викласти в новій редакції «Превентивна реструктуризація».

До ст.5 КзПБ «втиснуто» новий інститут права, який тепер стосується не відновлення платоспроможності боржника, а попередження неплатоспроможності існуючого (живого) бізнесу — «Превентивна реструктуризація».  

Така ідея викликає непорозуміння, через те, що особливості правового регулювання інституту «превентивної реструктуризації» також є самостійним і специфічним, у запропонованому варіанті редакції виписаний у 20 нормах, що також заслуговує на окрему книгу в структурі КзПБ.

У проекті відсутні пояснення, чому інститут «Санація боржника до відкриття провадження у справі про банкрутство» виключається  з кодексу. Здавалося, що «превентивна реструктуризація» – це додатковий правовий механізм до існуючих в праві України. Складається враження, що директива 2019/1023 була не так зрозуміла авторами проекту.

Пропозиція №1

Варто «Превентивну реструктуризацію» як новий і цілісний інститут права розмістити в новій книзі V під назвою «Превентивна реструктуризація».

Це буде інституційно правильно. А структура КзПБ матиме акуратний вигляд інститутів права, так і окремих норм права, що регулюють ці інститути.

Впадає у вічі те, що не усі аспекти і рекомендації директиви, які викладені у величезному за об’ємом документі взято законодавцем для їх імплементації в норми КзПБ чи іншого законодавства. Потрібно більш змістовно попрацювати над змістом кн.V КзПБ, структурою і кількістю норм права.

Пропозиція №2

Варто кн.ІІ перейменувати з назви «Арбатражний керуючий», яка містить назву професії та звужує і неправильно виражає зміст інституту права, який вміщено до цієї книги. Дійсною і правильно назвою має бути «Арбітражне управління» — це назва інституту права, який містить субінститути (норми права) — «Арбітражне управління юридичною особою-боржником», «Арбітражне управління справами і майном фізичної особи-боржника», «арбітражний керуючий» тощо.

Варто до кн.ІІ «Арбітражне управління» імплементувати норми стосовно адміністратора превентивної реструктуризації. Це буде інституційно правильно, оскільки роботу адміністратора буде виконувати арбітражний керуючий, права і обов’язки якого виписані саме у кн. ІІ.

Пропозиція №3

У ч.1 ст.1 КзПБ:

після абзацу п’ятого доповнити новими абзацами 6 та 7 такого змісту:

«ймовірність неплатоспроможності» — нефінансові труднощі на ринку товарів та фінансів, а також інші макроекономічні обставини, що в майбутньому можуть істотно змінити умови господарювання та перешкоджати безперервній діяльності підприємства як бізнесу або його ліквідності, які викликають необхідність вжиття превентивних заходів, пов’язаних з попередженням або зниженням руйнівного впливу можливих факторів підприємницького ризику;

«загроза неплатоспроможності» — фінансово-господарський стан боржника, за якого боржник у найближчий час не зможе виконувати свої грошові зобов’язання чи здійснювати поточні платежі у строк передбачений для виконання цих зобов’язань (неминуча неплатоспроможність).

Коментар

Слід розмежувати поняття різного виду фінансово-економічних загроз (ризиків), які чатують на добросовісного боржника. Можна визначати: перший про стан, коли вбачається необхідність превентивної реструктуризації; увести поняття  «ймовірність неплатоспроможності» та розкрити його як певний ризик.

Другий, коли йдеться про наявність зобов’язань, строк яких настав, — «Загроза неплатоспроможності/ банкрутства». Саме цей випадок має прямий юридичний і логічний зв’язок із обов’язком органів управління боржника за ч.6 ст.34 КзПБ.

Над цим потрібно працювати як в нормативному плані, розробивши чи вдосконаливши «Методику визначення ознак...», а також враховувати вже наявну і сталу практику судів.

Пропозиція №4

«Стаття 4. Заходи щодо запобігання неплатоспроможності боржника.

1. Засновники (учасники, акціонери) боржника...

2. У разі, якщо аудитором, бухгалтером чи адвокатом під час надання послуг боржнику або бухгалтером боржника за результатами складання податкової звітності виявлено ознаки неплатоспроможності або її загрози, такі особи зобов’язані повідомити про це керівника боржника повідомляють про це керівника боржника.

Коментар

У ч.2 ст.4, якою запропоновано ввести новий юридичний обов’язок для працівників підприємства, а також осіб, які виконують роботи/послуги для підприємства: аудитори, бухгалтери, адвокати, може стати шкідливою для практики застосування субсидіарної за доведення до банкрутства та/або солідарної відповідальності за приховування банкрутства.

Так, якщо аудитори, бухгалтери чи адвокати під час надання послуг боржнику або бухгалтер боржника за результатами складання податкової звітності виявлено ознаки неплатоспроможності або її загрози, такі особи зобов’язані повідомити про це керівника боржника.

Обов’язок, що впроваджується для вказаних осіб має декларативний характер, оскільки не передбачає юридичної відповідальності в законодавстві України за його недотримання.

Впровадження вказаного обов’язку відбувається як розширення кола осіб, які мають фідуціарні обов’язки перед юридичною особою. Перелік таких осіб визначений у ч. 3 ст. 92 ЦК України: директор, член колегіального виконавчого органу, а також інша особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, члени наглядової ради або ради директорів юридичної особи.

Ця норма права, на мою думку, абсолютно безпідставно і не обґрунтовано покладає новий обов’язок, зокрема на адвокатів та інших.

Безпідставність проявляється в тому, що керівник в будь-якому разі має нести персональну відповідальність за результати діяльності підприємства, включно за приховування банкрутства або за доведення до банкрутства.

Наявність юридичного обов’язку у вказаних осіб, за замовчуванням, лише на підставі законодавчого припису ставить на однаковий рівень директора та усіх осіб, які надавали послуги підприємству, що стало неплатоспроможним.

Разом з директором вони мають відповідати за приховування банкрутства.

В будь-якому разі директор, покликаючись на таку норму закону, може стверджувати, що він не дотримався місячного строку звернення до суду із заявою про відкриття справи про банкрутство, оскільки, наприклад, адвокат, який за договором про надання правничої допомоги представляв інтереси підприємства, не повідомив його, що заборгованість перед кредитором була безспірною і обов’язок сплати боргу чітко був визначений договором. Окрім того, буде стверджувати, що бухгалтер не повідомив йому про відсутність обігових коштів для сплати боргу кредитору, а аудитор зірвав строки виготовлення висновку про фінансові результати діяльності боржника, тому про загрозу неплатоспроможності йому не відомо.

Норма в такому категоричному імперативному вигляді існувати не може. Ніякої користі, окрім проблем у правозастосуванні вона не здатна викликати чи створити.

Щоби підтримати ідею, яка закладена в цю норму, необхідно зберегти правову презумпцію обізнаності директора (керівництва) підприємства про фінансовий стан і перспективи господарювання, залишити обов’язок за керівником/директором, а не розчиняти його за суб’єктним складом на інших осіб. Тут необхідно відобразити, що результати надання послуг боржнику аудитором, бухгалтером чи адвокатом або бухгалтером боржника за результатами складання податкової звітності, які свідчать про ознаки неплатоспроможності або її загрози, повідомляються керівнику боржника.

Словосполучення «зобов’язані повідомити» тут застосовувати немає необхідності, оскільки усі названі в нормі послуги та роботи виконуються апріорі для повідомлення їх керівнику підприємства, який з такими результатами знайомиться і вивчає, щонайменше для здійснення оплати за такі послуги (роботи). Зайве і не потрібне регулювання.

Пропозиція №5

«Стаття 4. Заходи щодо запобігання неплатоспроможності боржника.

5. Превентивна реструктуризація - це система організаційно- господарських, управлінських, інвестиційних, технічних, фінансово- економічних, правових заходів, спрямованих на недопущення або запобігання неплатоспроможності боржника, які можуть включати зміну складу, умов або структури активів та зобов’язань боржника, а також будь- які необхідні операційні зміни або комбінація цих елементів та які здійснюються згідно плану превентивної реструктуризації згідно цього Кодексу.

Коментар

У п.5 ст.4 проєкта надано тлумачення поняття превентивна реструктуризація.  Ця норма-дефініція має бути перенесена до тексту ст.5 кодексу, утворивши одну цілісну норму права.

За правилами законотворення, якщо є спеціальна норма (а тут далі за ст.4 йде ст.5 «Превентивна реструктуризація»), то поняття «превентивної реструктуризації» слід розкривати в самій спеціальній нормі, а не інших загальних нормах.

Пункт 5 ст.4 слід виключити, а його зміст перенести до ст.5, яка присвячена цьому спеціальному інституту права.

Пропозиція №6

«Стаття 5. Превентивна реструктуризація

1. Превентивна реструктуризація — система організаційно-господарських, управлінських, інвестиційних, технічних, фінансово-економічних, правових заходів, спрямованих на недопущення або запобігання неплатоспроможності боржника, які можуть включати зміну складу, умов або структури активів та зобов’язань боржника, а також будь-які необхідні операційні зміни або комплекс цих елементів та які здійснюються згідно плану превентивної реструктуризації згідно цього Кодексу.

Коментар

Пропонується така редакція статті 5.

Додати до ст.5 частину 1 (дефініція) для визначення поняття, а для інших пунктів цієї статті — змінити нумерацію відповідно… Буде більш цілісна і логічно викладена норма права.

За правилами законотворення, якщо є спеціальна норма (а тут далі за ст.4 йде ст.5 «Превентивна реструктуризація»), то поняття «превентивної реструктуризації» слід розкривати в самій спеціальній нормі, а не в інших загальних нормах.

Пропозиція №7

«Стаття 5³. Відкриття процедури превентивної реструктуризації

1. Заява про відкриття процедури превентивної реструктуризації подається боржником до господарського суду за місцезнаходженням боржника та повинна містити:

Абзац п’ятий ч.1 ст.5³ має такий зміст: виклад обставин, що є підставою для звернення до суду, у тому числі щодо неплатоспроможності боржника або її загрози, а також інформацію про наявність обставин, передбачених частиною шостою статті 34 кодексу.

Пропонується така редакція для наведеного абзацу:

«виклад обставин, що обумовлюють необхідність превентивних заходів реструктуризації підприємства/бізнесу, причини передбачуваних нефінансових труднощів, що можуть виникнути на ринках товарів (робіт, послуг) та фінансів, які можуть загрожувати діяльності підприємства як бізнесу та/або його ліквідності».

Коментар

Включення до змісту норми, яка регулює питання превентивної реструктуризації категорій і понять, які відносяться до іншого інституту права є помилковим. Так, випадки загрози неплатоспроможності відносяться до іншого фінансово-економічного стану підприємства, коли підприємство вже є боржником і відчуває нестачу оборотних коштів для розрахунків з вимогами, строк погашення яких настав або ось-ось настане. Виконання зобов’язання перед одним кредитором призведе до неможливості виконання зобов’язань перед іншими. Загроза неплатоспроможності вимагає від керівництва підприємства у місячний стирок звернутися до суду із заявою за приписами ч.6 ст.34 кодексу. 

Натомість, для реалізації правового механізму превентивної реструктуризації маються на увазі інші правові і фінасово-економічні умови та стани підприємства. Тут у органів управління підприємства немає і не виникає обов’язку звертатися до суду про відкриття справи про банкрутство. Це інститут превенції, що призначений зберегти діючий виробничий бізнес через намагання/дії органів управління боржника (керівник, підприємства, дирекція, учасники, акціонери) запобігти настанню неплатоспроможності у майбутньому (віддаленій у часі перспективі), заздалегідь спланувати економічні, фінансові та технічні (технологічні) рішення, що нададуть можливість підтримати рівень конкурентоздатності виробництва та отримувати стабільні доходи для підтримання платоспроможності у майбутньому, диверсифікації та підвищення ефективності виробництва, збільшення обсягів випуску конкурентоспроможної продукції  (товарів, робіт, послуг) тощо. Тому слід видалити наведений абзац та замінити його на пропонований нормативний текст.

Пропозиція №8

«Стаття 5⁶. Припинення дії заходів захисту

1. Дія заходів захисту припиняється:

1)                         в день завершення строку їх дії;

2)                          у разі скасування заходів захисту судом;

3)                         у разі, якщо припинення дії заходів захисту передбачено затвердженим судом планом превентивної реструктуризації;

4)                          у разі закриття процедури превентивної реструктуризації;

5)                          в день завершення граничного строку дії заходів захисту.

2. Дія заходів захисту, а також заходів, передбачених пунктами 3 та 4 частини першої статті 5⁴ цього Кодексу може бути скасована судом повністю або частково за заявою боржника, адміністратора превентивної реструктуризації або кредитора щодо всіх кредиторів або окремих кредиторів чи класів у разі:

1)                        заходи не є необхідними (втратили актуальність) для досягнення мети превентивної реструктуризації, у тому числі, якщо скасування заходів не несе загрозу призводить до неможливості виконання плану превентивної реструктуризації;

2)                        існує обґрунтований ризик втрати або пошкодження предмета застави (іпотеки);

3)                              дія заходів може мати наслідком неплатоспроможність (банкрутство) кредитора або вжиття Національним банком України заходів впливу за порушення економічних (пруденційних) нормативів фінансовими установами;

Коментар

Частина 1 ст.5⁶ потребує змістовної та текстуальної правки. Викладена сумбурно. По суті, наприклад, у пп.1 та 5 йдеться про припинення заходів захисту — в день завершення строку їх дії. Про такі ж строки завершення дії заходів йдеться і в інших пунктах, зокрема у п.3 ч.1 цієї статті.

У п.1 ч.2 ст.5⁶ словосполучення «несе загрозу» слід  прибрати. За правилами нормотворення одним і тим самим словом (терміном) в одному нормативному акті не можна називати різні правові категорії. Тут його можна замінити іншим, наприклад «несе загрозу» замінити словосполученням «призводить до», що виправить наведений недолік.

Нерозумілою є наявність у тексті п.3 ч.2 ст.5⁶ терміну «пруденційних». Яке юридичне чи смислове значення має цей термін у кодексі? Чи-то його забули перекласти, чи забули видалити, чи випадково вписали? Отже, термін «пруденційних» слід видалити з тексту.

Пропозиція №9

«Стаття 5⁹. План превентивної реструктуризації

1. Превентивна реструктуризація здійснюється відповідно до плану превентивної реструктуризації, який повинен містити наступну інформацію про:

1) боржника, його фінансовий стан, причини неплатоспроможності чи її загрози».

Пропонується така редакція для п.1 ч.1 ст.5⁹:

«1) організаційно-правову форму та виробничу структуру підприємства, його фінансово-господарський стан, аналіз інвестиційної та іншої діяльності та становища на ринках товарів (робіт, послуг), обставини та причини передбачуваних нефінансових труднощів, що можуть виникнути на ринках фінансів, товарів (робіт, послуг) та можуть загрожувати конкурентоздатній  діяльності підприємства як бізнесу та/або його ліквідності».

Коментар

Пункт 1 ч.1 ст.5⁹ слід наповнити змістом, що пропонується.

На мою думку, зміст законопроекту в цьому пункті також суперечить меті впровадження інституту превентивної реструктуризації. При цьому помилково застосовується термінологія із сфери приховування банкрутства, вказуючи, що боржник має вказати «причини неплатоспроможності чи її загрози».

Про призначення інституту — дивись коментар до ст.5³, вище.

Закон і Бізнес