Закон і Бізнес


Управління без управління


.

19.06.2023 12:27
ДЕНИС ДУТЧАК, партнер, керівник практики корпоративного права ADER HABER
11979
11979

Починаючи з моменту широкомасштабного вторгнення РФ в Україну, з кожним днем все більше активів, які належали громадянам України, які підтримують військову агресію проти України передаються в Агентство з метою їх ефективного управління та поповнення державного бюджету.


Однак, на практиці механізм отримання активів в управління є, м’яко кажучи, недосконалим, адже, в більшості своїй містить низку прогалин в діючому законодавстві, а кожен випадок з передачі активів в управління потенційному управителю супроводжується довготривалими судовими процесами.

Що ж не так з процедурою управління?

В рамках лібералізації візових обмежень з Європейським Союзом, Верховна Рада України приймає в кінці 2015 року Закон України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, отриманими  від корупційних та інших злочинів». Цей документ закладає підвалини діяльності майбутнього спеціального державного органу – Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів. Одним із основних завдань новоствореного Агентства є управління активами, що були арештовані в межах кримінальних проваджень та передані йому.

Із моменту ухвалення Закону, Верховна Рада України вносила численні зміни та доповнення до нього. Одне із найбільш контраверсійних доповнень до Закону було внесене у липні 2016 року. Мова йде про частину 7 статті 21 Закону у редакції від липня 2016 року, яка визначає, що: «у разі здійснення управління активами у вигляді частки у статутному (складеному) капіталі чи акцій, паїв управитель під час здійснення повноважень власника таких активів у вищих органах управління відповідної юридичної особи зобов’язаний погоджувати свої дії з власником таких активів».

Управитель частки, паїв у статутному (складеному) капіталі юридичної особи чи її акцій (далі – Корпоративні права) здійснює управління ними через участь в роботі вищого органу відповідної юридичної особи, тобто через участь у прийняті рішень, які в подальшому мають бути виконані керівництвом відповідної юридичної особи. Такі рішення можуть стосуватись різних сфер діяльності юридичної особи, від кадрових (зміна керівництва юридичної особи) до бізнесових (затвердження бізнес-планів, погодження значних договорів та ін.). Так, наприклад, при отриманні в управління Корпоративних прав управитель в першу чергу зацікавлений у зміні керівництва відповідної юридичної особи, адже з великою долею вірогідності воно залишиться лояльним до власника цих Корпоративних прав та може сприяти йому, у тому числі надаючи безпосередній фізичний доступ до майна юридичної особи, коштів на її рахунках, або ж створювати управителю перешкоди в управлінні.

Відповідно до вимог Закону, управління активами передбачає, у першу чергу їх збереження, а за можливості збільшення. Усе це має досягатись за рахунок ефективного управління, тобто ефективних, доцільних та своєчасних рішень управителя.

Отже, маємо ситуацію, в якій управитель отримує в управління Корпоративні права, однак, основний і, чи не єдиний, інструмент, за допомогою якого він може управляти, залежить від волі власника. В даній ситуації не потрібно мати спеціальних знань чи кваліфікації, щоб прийти до висновку, що власник, який став фігурантом кримінального провадження, не зацікавлений жодним чином, щоб будь-хто інший мав доступ до його майна, тим паче якщо відповідні Корпоративні права ним незаконними шляхами.

Більше того, маючи лояльне керівництво юридичної особи, власник має можливість вивести майно такої юридичної особи із її власності, що перекреслює основний задум управління.

Варто відмітити, що описана норма непорушно залишається в Законі із моменту її введення і до сьогодні.

Із початком повномасштабного вторгнення російської федерації в Україну, питання передачі майна в управління Агентству стало як ніколи актуальним, оскільки під приціл правоохоронних органів потрапили активи підсанкційних російських та білоруських громадян.

В контексті російсько-української війни, а саме її чергового етапу, що почався у лютому 2022 року, вимоги частини 7 статті 21 Закону, щодо погодження управителем своїх дій із власником Корпоративних прав, стають ще більш суперечливими. Адже ця норма не лише перешкоджає ефективному управлінню, більше, її виконання може кваліфікуватись як кримінальне правопорушення, а саме за статтею 111-2 Кримінального кодексу України – пособництво державі-агресору.

У листопаді 2022 у Верховній Раді України був зареєстрований Проект Закону про внесення змін до Закону України про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів щодо розблокування можливості управління корпоративними правами переданими в управління Національному агентству № 8184 від 07.11.2022, який знімає вимогу виконання управителем приписів частини 7 статті 21, щодо погодження своїх дій із власником Корпоративних прав, у разі якщо такий власник – російська федерація, її резиденти (фізичні та юридичні особи) та резиденти країн, що підтримують агресію російської федерації на території України.

Звісно, подібна норма зніматиме низку актуальних проблем щодо здійснення ефективного та законного управління Корпоративними правами, однак не знімає їх всі. Так, проблема залишиться у випадках, коли власником відповідних часток, акцій, паїв є особа, щодо якої Законопроект не містить виключень відносно погодження дій управителя.

Ще однією умовою, яка ускладнює процес управління корпоративними правами є необхідність отримання попереднього дозволу Антимонопольного комітету України на концентрацію, звісно ж за умови, якщо фінансові показники учасників концентрації, передбачені чинним конкурентним законодавством України перевищені. У випадках, коли фінансові показники підприємства, корпоративні права якого передані в управління Агентству не перевищені, то дозвіл АМКУ не потрібен або ж у випадку коли ринкова частка такого підприємства на товарному ринку, на якому воно здійснює діяльність є незначною, то отримання такого дозволу відбувається «безболісно» та в рамках 45-денного строку. Однак, якщо ринкова частка підприємства, корпоративні права якого передані в Агентство становить 20% або навіть більше, то тут можуть виникнути певні складнощі, особливо якщо управителем згаданих корпоративних буде виступати підприємство, яке працює на тому самому товарному ринку.

Відповідно до Закону управління активами є діяльність із володіння, користування та розпорядження активами, на які накладено арешт у кримінальному провадженні і вирішено питання про їх передачу Агентству, тобто забезпечення збереження активів, збереження (за можливості - збільшення) їх економічної вартості, передача їх в управління або реалізація активів у визначених випадках. Таким чином, основною метою діяльності Агентства є збереження або збільшення економічної вартості арештованих активів, а також вибір ефективного управителя для таких активів, оскільки від того, на скільки професійно буде здійснюватися управління арештованими активами залежить обсяг коштів, які будуть надходити в державний бюджет.

У зв’язку з цим, до потенційних управителів висувається ряд вимог, серед яких:

- Всебічна аргументація програми управління;

- Прогнозований дохід від управління корпоративними правами у розрізі місяців;

- Суму надходжень до Державного бюджету України за звітний місяць, яку учасник готовий сплачувати за рахунок власних грошових коштів, у разі неможливості забезпечення очікуваного розміру доходів.

Більше того, певні напрями бізнесу, які передаються в управління потребують також знання структури та специфіки бізнесу, наявності відповідної логістичної та дистрибуційної інфраструктури, а також сировинних баз. У такому випадку управителем арештованих активів може виступати лише компанія, яка працює на відповідному ринку та виступає потенційним конкурентом підприємства, корпоративні права якого були передані в Агентство. Ринкові частки управителя та підприємства, яке передане в управління будуть додаватися та, у випадку, суттєвого збільшення такої частки концентрація буде розглядатися в рамках справи про концентрацію, строк розгляду якої відповідно до діючого законодавства має тривати не більше ніж 180 днів з моменту реєстрації заяви, але de facto може тривати приблизно рік. Такий тривалий розгляд взагалі ставить під сумнів можливість здійснення ефективного управління корпоративними правами та можливості виконати програму управління, яка була заявлена в рамках конкурсу для відбору управителя. Адже, до моменту отримання дозволу АМКУ будь-які дії спрямовані на зміну керівника підприємства, зміни напрямку бізнесу тощо будуть розцінені, як здійснення контролю над підприємством до отримання дозволу АМКУ та потягне за собою накладення штрафу.

На додачу до вищесказаного також існує вірогідність того, що отримання в управління корпоративних прав може бути не погоджено зі сторони АМКУ. Такий ризик існує у випадку наявності підстав для заборони концентрації. Серед таких підстав можуть бути (і) відсутність конкуренції з боку інших гравців на відповідному товарному ринку та (ii) суттєве збільшення ринкової частки, що в подальшому призведе до обмеження конкуренції.

Отже очевидно, що процедура отримання в управління корпоративних прав потребує значного доопрацювання, особливо в частині отримання дозволу АМКУ у концентраціях, що відбуваються за участі Агентства.

Закон і Бізнес