Закон і Бізнес


Чи має адвокат працювати у позаробочий час – роз’яснення РАУ


.

28.01.2022 15:36
15841

Робота адвоката, як і лікаря, часто проходить у режимі 24/7. Але, як будь-яка людина, захисник прав потребує часу відпочинку, що дозволить відновити сили та здоров’я.


Норми тривалості робочого часу адвоката в приміщенні суду поза межами графіку його роботи роз’яснила Рада адвокатів України окремим рішенням від 15.12.2021 №138, текст якого нещодавно з’явився на сайті НААУ, передає «Закон і Бізнес».

Документ був схвалений на основі правових висновків, підготовлених членом РАУ Ларисою Величко та головою Комітету НААУ з питань БПД Олександром Дроздовим.

Зокрема, відзначається, що закінчення робочого часу (робочого дня) у відповідному суді обумовлює закінчення робочого часу адвоката щодо надання професійної правничої допомоги своєму клієнтові у цьому суді за наявності відповідної згоди останнього з огляду на домінантність інтересів клієнта.

Наголошується також на відсутності обов’язку в адвоката перебувати в неробочий час суду (у тому числі й нічний час) у залі судових засідань та інших приміщеннях суду.

У зв’язку із цим відзначається, що залишення зали судового засідання після закінчення робочого часу (закінчення робочого дня) у відповідному суді за погодженням із клієнтом та після повідомлення суду про це, і заявлення клопотання про відкладення розгляду (перерву) на інший узгоджений час, не містить ознак правопорушення (у тому числі й дисциплінарного проступку). Зокрема це не є порушенням порядку у залі судового засідання та не може бути кваліфіковано як неповага до суду, а тому не може бути підставою для притягнення адвоката до будь-якого виду юридичної відповідальності.

Виключення, з урахуванням обставин конкретної справи, може становити розгляд судами запобіжних заходів у кримінальному провадженні і справ, пов’язаних з виборами.

Наводимо повний текст роз’яснення.

Додаток
до рішення РАУ
від 15.12.2021 N 138

Щодо режиму роботи адвоката

До Ради адвокатів України надійшло звернення Голови Комітету захисту прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності НААУ, адвоката Клочкова В.В. про надання роз’яснення норми тривалості робочого часу адвоката в приміщенні суду поза межами графіку його роботи (вх. No 4465/0/1-21 від 07 грудня 2021 року).

Рада адвокатів України, розглянувши вищезазначене звернення, врахувавши підготовлені представником адвокатів Харківської області у складі Ради адвокатів України Величко Л.Ю. та Головою Комітету з питань безоплатної правової допомоги, що діє у складі НААУ Дроздовим О.М. правові висновки з окресленого питання, а також пропозиції, зауваження та доповнення членів Ради адвокатів України, керуючись Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Положенням про Раду адвокатів України, в межах компетенції зазначає наступне.

Згідно пункту 1.36 Положення про Раду адвокатів України, затвердженого Установчим з’їздом адвокатів України 17 листопада 2012 року, із подальшими змінами, до повноважень Ради адвокатів України відповідно до покладених на неї завдань належить надання роз’яснення з питань, пов’язаних із адвокатською діяльністю.

Адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об’єднання (ч. 3 ст. 4, статті 13, 14, 15 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», далі - Закон).

Вирішення питання встановлення і регулювання режиму робочого часу для адвокатів – найманих працівників адвокатських об’єднань проводиться за трудовим законодавством України.

Адвокат – засновник адвокатського бюро є його керівником, правовий статус якого регулюється цивільним та трудовим законодавством України. Відповідно до п. 4.6. Примірного статуту адвокатського об’єднання, учасниками об’єднання – адвокатами є особи, що мають право на заняття адвокатською діяльністю за законодавством України, прийняті на роботу в об’єднання на посаду адвоката на умовах трудового договору відповідно до трудового законодавства або виконують роботу на умовах цивільно-правову договору з об’єднанням. Таким чином, керуючий партнер та кожен із адвокатів – членів (партнерів) адвокатського об’єднання є його учасником, чиї права та гарантії їх реалізації встановлюються цивільним та/або трудовим законодавством України.

Задля забезпечення гарантованого Конституцією України прав громадянина на здоров’я та соціальний захист, кожному працівнику трудовим законодавством гарантується дотримання норми тривалості робочого часу, яка відповідно до ст. 50 КЗпП України становить 40 годин на тиждень.

Стосовно тривалості роботи (виконання обов’язків в рамках укладеного договору про надання правової допомоги) адвокатів, що здійснюють свою діяльність індивідуально, як самозайняті особи та ті, що залучені до виконання робіт/послуг на підставі цивільно-правових договорів, формально не підпадають під дію трудового законодавства та режим своєї роботи визначають самостійно. Проте на них розповсюджуються конституційні гарантії прав людини та громадянина.

Вбачається, що самостійне встановлення свого власного режиму роботи має відбуватися адвокатом виходячи із об’єктивних потреб здійснення професійної діяльності та інших об’єктивних обставин. Адвокат не має приймати рішення щодо режиму надання правової допомоги під впливом примусу з боку інших учасників процесу, державних органів чи посадових осіб. Рада адвокатів України звертає увагу, що не зважаючи на те, що адвокатська діяльність прямо нормами КЗпП України не регулюється, слід визнати, що адвокат є зайнятою особою, що в процесі надання юридичної допомоги як будь-яка людина втомлюється та втрачає свою працездатність, що характерно для втрати здоров’я. Отже, як будь-яка людина, адвокат потребує часу відпочинку, що дозволить відновити сили та здоров’я.

Конституція України кожному гарантує право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом (ст. 43). Кожен, хто працює, має право на відпочинок. Максимальна тривалість робочого часу, мінімальна тривалість відпочинку та оплачуваної щорічної відпустки, вихідні та святкові дні, а також інші умови здійснення цього права визначаються законом (ст. 45).

З огляду на наведене, а також керуючись нормами цивільного законодавства адвокат не зобов’язаний формалізовано встановлювати для себе режим роботи, натомість має виходити при визначені своїх обов’язків із загальних основ та сенсу цивільного законодавства, вимог добросовісності, розумності та справедливості.

Рада адвокатів України наголошує, що норми трудового законодавства, які регламентують загальні принципи охорони, безпеки та гігієни праці, і належать до інститутів трудового права та прийняті Парламентом на забезпечення конституційних прав людини та громадянина, цілком можуть застосовуватися і в якості стандартів для осіб (громадян), які перебувають між собою в цивільно-правових відносинах.

До того ж, базовою для визначення тривалості робочого часу працівників Женевською конвенцією No 30 «Про регулювання робочого часу в торгівлі та установах», прийнятої Міжнародною організацією праці 28 червня 1930 року встановлена тривалість робочого дня 8 годин та робочого тижня – 40 годин. Відповідно до ст. 1 цієї Конвенції адвокатська діяльність не виключається із сфери її застосування.

Саме на додержання згаданого нормативу вказує і рішення Ради Суддів України No 54 від 25.11.2021 р. «Про особливості обліку робочого часу суддів». Зокрема, в рішенні йдеться про те, що з огляду на гарантії незалежності судді та особливості регулювання виплати суддівської винагороди, облік робочого часу судді має відбуватися автоматично, виходячи із встановленого у системі судоустрою п'ятиденного 40 годинного робочого тижня.

Разом з тим слід зазначити, що встановлення п'ятиденного 40 годинного робочого тижня на міжнародному рівні є результатом не лише політико- економічного консенсусу, а й враховує фізіологічні можливості людини ефективно виконувати свою трудову функцію протягом визначеного часу.

В доктрині трудового права усталеним є твердження, що життя, здоров’я, працездатність людини - найцінніший капітал. Його необхідно берегти, створювати всі умови для збереження та захисту протягом тривалого часу. Тільки у разі виконання цього обов’язку держава може бути визнана соціальною і правовою. Тому одним з основних інститутів трудового права, норми якого тісно пов’язані із захистом прав працівника на життя та здоров’я, є інститути робочого часу та часу відпочинку.

Аналіз правової природи інституту робочого часу, у тому числі й робочого часу адвоката, дає можливість стверджувати, що його смислова плюралістичність обумовлена низкою наступних факторів.

Регулювання робочого часу, є однією з юридичних гарантій прав громадян на відпочинок. Отже норми робочого часу нерозривно пов’язані з нормами часу відпочинку. В свою чергу, право на відпочинок є одним з основних людських трудових прав, у тому числі й тих хто здійснює адвокатську діяльність. Взаємозв’язок цього права із правом на життя та здоров’я є чи не найтіснішим.

Встановлення мінімальної тривалості часу відпочинку, так само як максимальної тривалості робочого часу прямо впливає на якість та стан здоров’я людини, загалом на якість її життя. Відсутність нормального достатнього відпочинку, перевантаженість адвоката на роботі може призвести до суттєвих розладів здоров’я, непоправної шкоди життєдіяльності організму, навіть до прямої загрози його життю. За таких умов недосяжною стає і вимога статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод з урахуванням релевантної практики Європейського суду з прав людини щодо надання особі ефективної (практичної і дієвої) професійної правничої допомоги. Адже стаття 6 § 3 (c) Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачає, що юридична допомога має бути «практичною і дієвою». Тобто, саме призначення захисника ще не означає ефективність такої допомоги, оскільки адвокат ex officio може померти, тяжко захворіти, зіткнутись з тривалими перешкодами або ухилятись від виконання своїх обов’язків («Артіко проти Італії» (Artico v. Italy), § 33; «Вамвакас проти Греції (No 2)» (Vamvakas v. Greece (no. 2), § 36). Вочевидь, що це має рівною мірою стосуватися й випадків, коли окремі судді намагаються так би мовити використати фізично та морально виснаженого адвоката у якості статиста під час нічних судових засідань.

Натомість відпочиваючи адвокат відновлює свої життєві сили та здатність (можливість) надавати якісну професійну правничу допомогу. Відсутність або занадто низька тривалість відпочинку може призвести до невідворотної шкоди здоров’ю, а за відсутності повноцінного здоров’я не може йти мова не лише про надання ефективної правової допомоги, як конвенційної складової права кожного на справедливий суд та конституційного права на судовий захист, а й про повноцінне життя взагалі. Адже, як зазначається у науковому висновку щодо проекту Закону No 1013 "Про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії)" члена Науково-консультативної ради Конституційного Суду України О. Дроздова, Конституцією України встановлено, що професійну правничу допомогу у суді надає саме адвокатура і вона діє як єдиний професійний інститут захисту прав людини в державі (ст. 59, ст. 131-2 Конституції України). Конституційне право кожної особи на професійну правничу допомогу у суді (ст. 59, ст. 131-2 Конституції України) в межах виконання державою своїх позитивних зобов’язань (стаття 1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод) є основною конституційною гарантією права на доступ до правосуддя, яке, в свою чергу, є невід’ємною складовою права на судовий захист (ст. 55 Конституції України). Ефективність останнього значною мірою обумовлюється і рівнем правничої допомоги, що надається адвокатами та національними і міжнародними гарантіями адвокатської діяльності. Тому встановлення та додержання права адвоката на відпочинок є важливою і беззаперечною умовою, гарантією надання ефективної професійної правничої допомоги адвокатом своїм клієнтам, у тому числі й під час судових засідань. Оскільки саме судові засідання вимагають чи не найбільшої концентрації інтелектуально-вольових зусиль з боку адвоката, то, за умови відсутності належного відпочинку, вказана обставина може призвести до фізичного та морального виснаження останнього. Додержання права адвоката на працю без дотримання гарантії його права на відпочинок є неможливим. Відомо що праця для адвоката є основною формою здобування матеріальних джерел існування. Однак адвокат не може працювати постійно та безперервно без шкоди власному здоров’ю та відчуття негативного впливу на свою життєдіяльність. Тому задля нормального існування йому потрібен періодичний відпочинок протягом розумних проміжків часу.

Інститути робочого часу та часу відпочинку взаємодіють між собою за принципом чим менше робочий час, тим триваліший час відпочинку, і навпаки. Тривале здійснення адвокатської діяльності без надання відпочинку, необхідного для відновлення здатності адвоката до продуктивної та якісної праці негативно впливає, як вже зазначалося, не тільки на якість правової допомоги його клієнтам, а й негативно позначається на якості здійснення правосуддя загалом. Тому режим робочого часу повинен складати рівномірну змінність роботи та відпочинку, забезпечувати відновлення здатності адвоката працювати з повною віддачею не на шкоду його здоров’ю.

Більш того, не тільки адвокатові, а й будь-якій людині потрібен нормальний та достатні щоденний відпочинок. Принагідно зауважимо, що, наприклад, примушування хворої особи до участі в судових засіданнях може за певних обставин свідчити, що особу піддано нелюдському та такому, що принижує гідність, поводженню всупереч статті 3 Конвенції («Корбан проти України», заява No 26744/16, п.п. 118-129).

Нормальне відновлення працездатності, фізичного та психічного здоров’я адвоката за умови постійної зміни тривалості роботи та відпочинку, що зокрема може бути обумовлено раптовим проведенням численних тривалих судових засідань в поза робочий час, а тим паче в нічний час, неможливе.

Керуючись наведеним, орієнтовною тривалістю робочого часу адвоката, незалежно від форми здійснення ним адвокатської діяльності слід вважати встановлену міжнародним та національним трудовим законодавством тривалість у 40 годин на тиждень. При обрахунку тижневої тривалості робочого часу адвоката, останньому доцільно враховувати графік суду (де відбувається судове засідання, в якому він приймає участь), а також приписи Правил адвокатської етики, затверджені 09 червня 2017 року Звітно – виборним з’їздом адвокатів України 2017 року (зі змінами) зокрема в частині домінантності інтересів клієнта. Саме така тривалість робочого часу дозволить забезпечити адвокату належні, безпечні і здорові умови праці, гарантує відновлення його працездатності, а також сприятиме дотриманню прав та гарантій адвокатської діяльності.

Отже праву адвоката на відпочинок кореспондує обов’язок інших суб’єктів не порушувати розумної тривалості робочого часу адвоката, яка має до речі корелювати із загально встановленими трудовим законодавством робочим часом та часом на відпочинок. А тому проведення судових засідань поза межами робочого часу суду, а тим більш в нічний час, тягне за собою негативні наслідки для адвоката, оскільки фактично збільшується тривалість його робочого часу, а отже скорочується час, коли він може відпочивати та відновлювати свій фізичний, емоційний та психічний стан, підвищувати свій професійний рівень, надавати професійну правничу допомогу іншим клієнтам, якісно готуватися до інших судових засідань, що безсумнівно унеможливлює надання ним ефективної професійної правничої допомоги.

Натомість спроба примусити адвоката надавати професійну правничу допомогу під час проведення судових засідань в суді в позаробочий час, а тим паче в нічний час, призведе до настання несприятливих наслідків для інтересів клієнта не лише з точки зору неефективності такої допомоги з боку адвоката, але й значно обмежених фізичних та інтелектуальних можливостей клієнта отримувати таку допомогу у зазначений час та комунікувати із своїм адвокатом. Так у рішенні Європейського суду з прав людини від 31.01.2014 у справі «Тарасов проти України» зазначається, що відповідно до якого право обвинуваченого за статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод на ефективну участь у судовому розгляді його справи включає в себе не лише право відвідувати, але й також чути та розуміти хід провадження. Властиві самому поняттю змагального провадження, ці права можуть бути виведені з права обвинуваченого, зокрема зазначеного у пункту 3 статті 6 Конвенції «захищати себе особисто». «Ефективна участь» у цьому контексті означає, що обвинувачений розуміє загалом характер провадження та ступінь важливості предмету спору для нього, включаючи обсяги будь-яких санкцій, які можуть бути застосовані. Він також повинен мати можливість пояснити захисникам свою версію перебігу подій, вказати на усі свідчення, з якими він не погоджується, та повідомити про будь-які факти, що мають бути наведені на його захист. Вочевидь, що в умовах неробочого часу (у тому числі нічного) неможливо забезпечити таку ефективну участь..

Наведене свідчить, що закінчення робочого часу (робочого дня) у відповідному суді обумовлює закінчення робочого часу адвоката щодо надання професійної правничої допомоги своєму клієнтові у цьому суді за наявності відповідної згоди останнього з огляду на домінантність інтересів клієнта. Крім того можна зробити висновок про відсутність обов’язку в адвоката перебувати в неробочий час суду (у тому числі й нічний час) у залі судових засідань та інших приміщеннях суду.

Зазначений висновок важливий ще й тому, що адвокат, незалежно від форми здійснення адвокатської діяльності фактично надає правову допомогу у відповідному суді в межах робочого часу (дня), який встановлено в цьому суді, і адвокат розраховує на те, що саме в межах робочого часу і відбуватиметься судове засідання або будуть здійсненні інші дії, з якими пов’язане перебування адвоката в суді.

Такому висновку кореспондує й положення ст. 115 КПК України, в якій зазначається, якщо відповідну дію належить вчинити в суді або в органах досудового розслідування, то строк закінчується у встановлений час закінчення робочого дня в цих установах (частина 6). Тобто процесуальна діяльність крім іншого пов’язана з робочим часом в зазначених установах. І це не випадково, оскільки адвокат надає професійну правничу допомогу своїм клієнтам, зокрема, безпосередньо у приміщеннях суду.

Таким чином, залишення зали судового засідання після закінчення робочого часу (закінчення робочого дня) у відповідному суді за погодженням із клієнтом та після повідомлення суду про це, і заявлення клопотання про відкладення розгляду (перерву) на інший узгоджений час, не містить ознак правопорушення (у тому числі й дисциплінарного проступку), зокрема не є порушенням порядку у залі судового засідання та не може бути кваліфіковано як неповага до суду, а тому не може бути підставою для притягнення адвоката до будь-якого виду юридичної відповідальності. Виключення, з урахуванням обставин конкретної справи, може становити розгляд судами запобіжних заходів у кримінальному провадженні і справ, пов’язаних з виборами.

Закон і Бізнес