Семен Ханін:

По слідах 233 КПК України

Все частіше і частіше правоохоронці вдаються до невідкладних обшуків. Це вже стало усталеною практикою. Пройде час і вже тільки блазень буде звертатися спочатку за ухвалою слідчого судді. Ну що ж, добре. Давайте детально, по буквах, розберемо ст.233 КПК.

Сама стаття має назву «Проникнення до житла чи іншого володіння особи».  Тобто мова йде саме про проникнення, а не щось інше. Для початку треба визначити, що таке проникнення? Так з ст.13 КПК: «Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом». Тобто КПК розділяє проникнення, огляд і обшук як три різні слідчі дії. Тому і глава 20 КПК «Слідчі (розшукові) дії» описує їх окремо ст.233 «Проникнення до житла чи іншого володіння особи», ст.234 «Обшук», ст.237 «Огляд». Термін «проникнення» також згадується в ст. 267 КПК «Обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи», надаючи право обстежити публічно недоступні місця, житло чи інше володіння особи шляхом таємного проникнення в них, у тому числі з використанням технічних засобів. Термін проникнення також використовує КК, наприклад ст.162 «Порушення недоторканності житла», ст.185 «Крадіжка», ст.186 «Грабіж», ст.187 «Розбій», ст.289 «Незаконне заволодіння транспортним засобом» (ст.152, 153, 155 має на увазі дещо інше проникнення). Термін «проникнення» трактується в Постанові Великої Палати Верховного Суду Справа №569/1111/16-к Провадження №13-14кс18:

40. Як правильно зазначається в постанові ВСУ від 15 листопада 2012 року в справі №5-15кс12в, при здійсненні такої правової оцінки необхідно виділяти фізичний та юридичний критерії розуміння поняття «проникнення». Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягає встановленню: 1) факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища); 2) час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа.

41. Для з'ясування юридичного критерію слід встановлювати: 1) незаконність входження (потрапляння) в приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де знаходиться майно, яким вона бажає незаконно заволодіти; 2) мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) чи перебування в ньому, передбачення наслідків вчиненого діяння.

Таким чином, Проникнення є входження (потрапляння) в приміщення (житло, інше приміщення чи сховище).

І так, ч.1 ст.233 КПК:

1. Ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Тобто згідно з ч.1 ст.233 КПК, якою б метою не керувалася людина, доброю чи злою (подарувати мільйон чи іспити водички) установлює три випадки, коли можливо проникнути (увійти, потрапити) : 1) за добровільною згодою власника житла, 2) на підставі ухвали слідчого судді, 3) випадки, передбачені ч.3 ст.233. Тобто ч.3 ст. 233 надає тільки дозвіл на ПРОНИКНЕННЯ (ВХОДЖЕННЯ, ПОТРАПЛЯННЯ) до житла, і  ні на що інше. Зрозуміло, що працівник правоохоронного органу (наприклад в випадках, передбачених ч.3 ст.233 КПК) законно проникнув в житло (знаходячись у приміщенні з обмеженим доступом) має ті ж самі права, що й на території, в приміщенні з вільним доступом. Але його права не розширюються, і слідчі дії (дії), на які потрібна ухвала слідчого судді, все також потребують такої ухвали, як, наприклад, обшук.

Ч.2. чт.233 визначає що розуміється під житлом та іншім володінням особи. Перейдемо до ч3. ст.233. Перше речення: «Слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення». Тобто в цих невідкладних випадках слідчий (дізнавач, прокурор) може увійти (проникнути) до житла та скористатися усіма своїми правами, які в нього є на загально-доступній території, наприклад затримати особу в порядку ст.208 КПК.

Друге речення ч.3 ст.233 КПК: «У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов’язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку». В цьому реченні безпосередньо вказується, що після проникнення, можливого затримання, або інших дій, які не потребують ухвали слідчого судді, прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором звертаються з клопотанням про проведення обшуку. Не проводять обшук після проникнення, а саме звертаються за ухвалою слідчого судді.

Якщо замислитися над змістом ч.3 ст.233 КПК, то такий висновок стане зрозумілим і з духу норми. Після проникнення до житла правоохоронець зрозуміло нівелює невідкладність такого проникнення. Якщо проникнення  було викликано врятуванням життя людей та майна, то він першим ділом рятує людей та майно. Якщо проникнення було викликано безпосереднім переслідуванням осіб, то він першим ділом затримує їх. Після чого невідкладність зникає і за погодженням з прокурором, прокурор (слідчий, дізнавач) невідкладно звертається до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку. Третє речення ч.3 ст.233 КПК: «Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді». І знову законодавець звертає увагу, що слідчий суддя тільки розглядає клопотання про дозвіл на обшук згідно вимог ст.234, крім іншого перевіряючи підстави для проникнення до житла без ухвали слідчого судді.  Більш того, дуже важливо, ст. 234 ні слова не каже про можливий обшук без ухвали слідчого судді та подальшу легалізацію такого обшуку. Ч.2 ст.234: «Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді …». Та і не зовсім зрозуміло як можливо проводити обшук та заповнювати протокол обшуку, коли це ще не обшук, та й можливо ніколи їм не стане. Якщо б законодавець мав на меті інше, то ч.3 ст.233 КПК виглядала би так: «Слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти (проникнути) та ОБШУКАТИ  житло чи іншє володіння особи лише у невідкладних випадках…».

Четверте (останнє) речення ч.3 ст.233 КПК: «Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого, дізнавача про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу». Найбільш суперечливе речення, трактування якого неможливо без детального розбору всієї ст.233 КПК, що було зроблено вище. В цьому реченні вказано на порядок дій, якщо прокурор відмовиться погодити клопотання або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук. Докази отримані внаслідок відбувшогося обшуку є недопустимими, а інформація знищується в порядку ст.255 КПК. Але тут йде мова (як випливає з норм КПК) лише про обшук, який можливо законно зробити без ухвали слідчого судді. Такі випадки є. Прокурор, слідчий, дізнавач після проникнення до житла згідно з ч.3 ст.233 може затримати особу в порядку ст.208 КПК. А ч.3 ст.208 КПК дає право на обшук затриманої особи без ухвали слідчого судді. Але тільки затриманої особи! 

Хочу також зазначити, що ч.3 ст. 214 КПК «Початок досудового розслідування» надає право у невідкладних випадках до внесення відомостей в ЄРДР  на огляд місця події. Але огляд житла та іншого володіння особи без ухвали слідчого судді зрозуміло не обшук. Законність проведення огляду житла без рішення суду до початку досудового розслідування була предметом розгляду ЄСПЛ, зокрема, у справі «Мастепан проти Російської Федерації» (Mastepan v. Russia), скарга № 3708/03, §§ 37–46, ECHR 2010. ЄСПЛ зазначив, що проведення у ході огляду місця події огляду житла є втручанням у право на повагу до житла. Вказане право є дотриманим у випадку його здійснення «згідно із законом» (що має основу у національному законодавстві України), відповідно до мети, визначеної п. 2 ст. 8 Конвенції, та якщо воно є «необхідним у демократичному суспільстві». ЄСПЛ зазначив, що цілями втручання у право на повагу до житла у даній справі були огляд місця події, виявлення слідів злочину та інших речових доказів, що могли мати значення для розслідування кримінальної справи. Таке втручання, безсумнівно, здійснювалося з метою «запобігання злочинам», а тому відповідає цілям, визначеним у п. 2 ст. 8 Конвенції. Але ж знову, огляд не обшук.

Більш загальна норма Конституції ст.30 каже: «У невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку». В даному випадку, якраз КПК і є той ЗАКОН, який встановлює порядок проникнення в невідкладних випадках до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду та обшуку. Тобто ця загальна норма Конституції лише допускає можливість проникнення, огляду та обшуку іншим способом (наприклад без ухвали слідчого судді), але не дає такої можливості, відсилаючи до КПК.

Слід також зазначити, що усі юридичні колізії тлумачяться на користь особи. Це випливає по-перше з практики ЄСПЛ. Так ЄСПЛ у справі «Щокін проти України» (заяви № 23759/03 та № 37943/06, п. 50−56) зазначив, зокрема, «що верховенство права, один із основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції; відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачали можливість різного тлумачення…, порушує вимогу «якості закону», передбачену Конвенцією»… Крім того, п.6 ст. 9 КПК каже: «У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу». Підпункт 10 п.1 ст.7 КПК каже, що кримінальне провадження повинне відповідати таким засадам як: «презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини». Визначення презумпції в КПК міститься в ст. 17 КПК.

Отже, ч.3 ст.233 КПК дає право лише на проникнення до житла чи іншого володіння особи з можливістю проведення лише тих слідчих розшукових дій (або інших законних дій), що не потребують ухвали слідчого судді.

Закон і Бізнес