Закон і Бізнес


Набула чинності Міжамериканська конвенція про взаємну допомогу в кримінальних справах

Актуальні питання


.

02.04.2021 14:20
Ірина Гловюк, д.ю.н., професор, адвокат; Олександр Дроздов, д.ю.н., доцент, заслужений юрист України, адвокат; Олена Дроздова, к.ю.н.
7383

28 березня 2021 року для України набула чинності Міжамериканська конвенція про взаємну допомогу в кримінальних справах, підписана 23 травня 1992 року, та Факультативний протокол до Міжамериканської конвенції про взаємну допомогу в кримінальних справах, підписаний 11 червня 1993 року.


Нагадаємо, раніше на підставі Закону України від 02 березня 2021 року Україна приєдналася до Міжамериканської конвенції про підтвердження та інформацію стосовно іноземного законодавства, що також може бути використана у кримінальному провадженні.

Мета Конвенції полягає у тому, що Держави-учасниці зобов’язуються надавати одна одній взаємну допомогу в кримінальних справах відповідно до положень цієї Конвенції.

Своєю чергою сферу дії та застосування Конвенції окреслено у статті 2 Конвенції, суть якої полягає у наступному. Держави-учасниці надають одна одній взаємну допомогу в розслідуваннях, переслідуваннях та судових провадженнях, які стосуються злочинів, щодо яких запитуюча Держава має юрисдикцію на момент, коли запитується допомога. Конвенція не вповноважує будь-яку Державу-учасницю здійснювати на території іншої Держави-учасниці судочинство чи виконувати функції, які віднесені до виключної компетенції органів іншої Сторони згідно з її внутрішнім законодавством. Конвенція застосовується виключно для надання взаємної допомоги між Державами-учасницями. Її положення не надають права будь-якій приватній особі отримувати або виключати будь-які докази чи перешкоджати виконанню будь-якого запиту про допомогу.

Як відомо учасницями Конвенції є 28 держав: Антигуа і Барбуда; Аргентинська Республіка; Співдружність Багамських Островів; Багатонаціональна Держава Болівія; Федеративна Республіка Бразилія; Канада; Республіка Чилі; Республіка Колумбія; Коста-Ріка; Співдружність Домініки; Республіка Еквадор; Республіка Ель-Сальвадор; Гренада; Республіка Гватемала; Кооперативна Республіка Гайана; Республіка Гондурас; Ямайка; Мексиканські Сполучені Штати; Республіка Нікарагуа; Республіка Панама; Республіка Парагвай; Республіка Перу; Республіка Суринам; Республіка Тринідад і Тобаго; США; Східна Республіка Уругвай; Боліварська Республіка Венесуела; Республіка Казахстан.

Факультативний протокол ратифікували 7 країн: Федеративна Республіка Бразилія; Республіка Чилі; Республіка Колумбія; Республіка Еквадор; США; Республіка Гондурас; Республіка Парагвай.

Принагідно зауважимо, у Преамбулі Конвенції зазначається, що держави-члени Організації Американських Держав приймаючи цю Конвенцію взяли до уваги те, що Статут Організації Американських Держав у пункті «e» статті 2 встановлює, що основною метою американських держав є «пошук рішення політичних, юридичних і економічних проблем, які можуть виникнути між ними»; та прийняття спільних правил у сфері взаємної допомоги у кримінальних справах сприятиме досягненню цієї мети.

Отже очевидним є те, що наведена Конвенція покликана сприяти розвитку договірних відносин між Україною та вище наведеними країнами у наданні правової допомоги у кримінальних справах як на рівні багатосторонніх договорів (наприклад, Конвенція ООН проти транснаціональної організованої злочинності, 2000; Міжнародна конвенція про боротьбу з фінансуванням тероризму, 1999; Конвенція Організації Об'єднаних Націй про боротьбу проти незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, 1988; Конвенція ООН  проти корупції, 2003) так і двосторонніх угод. До прикладу між Україною та Аргентинською Республікою укладено договір про взаємну правову допомогу у кримінальних справах, який ратифіковано Законом № 579-IX від 30.04.2020 (далі – договір між Україною та Аргентинською Республікою). Аналогічні договори було укладено, зокрема, між Україною та Федеративною Республікою Бразилією про правову допомогу в кримінальних справах (ратифіковано Законом України N 620-IV від 06.03.2003; дата набуття чинності для України: 24 жовтня 2006 року); Договір між Україною та Канадою про взаємодопомогу у кримінальних справах (ратифіковано Законом України N 740/97-ВР від 17 грудня 1997 року; дата набуття чинності для України: 1 березня 1999 року) (тут і далі інформація про назву, текст та ратифікацію договорів і дату набуття їх чинності узято з офіційного вебсайту Верховної Ради України).

Утім слід мати на увазі, що ця Конвенція не повинна тлумачитися як така, що зачіпає чи обмежує чинні зобов’язання відповідно до інших міжнародних двосторонніх або багатосторонніх конвенцій, які містять чи можуть містити положення, що регулюють окремі аспекти міжнародної правової допомоги в кримінальних справах, частково або в цілому, або більш сприятливу практику, якої ці Держави можуть дотримуватися в цьому питанні (стаття 36).

Разом з тим у випадках, коли між Україною та окремими учасницями Конвенції не укладено відповідних договорів про правову допомогу в кримінальних справах слід брати до уваги прагнення цих країн укласти відповідні договори, що засвідчено у відповідних міжнародних документах. До прикладу, у статті 7 Договору про дружні відносини і співробітництво між Україною і Республікою Еквадор (ратифіковано Законом України N 155-IV від 12.09.2002; дата набуття чинності: 13 травня 2004 року) зазначається, що Договірні Сторони здійснюватимуть обмін досвідом та співпрацюватимуть у справі боротьби зі злочинністю, зокрема організованою, міжнародним тероризмом, з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин, контрабандою усіх видів, включно з незаконним перевезенням через кордони культурних цінностей, відповідно до чинних міжнародних угод та чинного законодавства Договірних Сторін. Сторони прагнутимуть укласти необхідні угоди щодо взаємної правової допомоги в цивільних і кримінальних справах.

Аналогічні за смислом положення містить й стаття X Договору про дружні відносини і співробітництво між Україною та Республікою Парагвай (договір ратифіковано Законом України № 691-VIII від 16.09.2015; дата набрання чинності для України: 01 лютого 2018 року), стаття 8 Договору про дружні відносини і співробітництво між Україною та Республікою Перу (договір ратифіковано Законом України N 3577-IV від 16 березня 2006 року) та стаття 8 Угоди про дружні відносини і співробітництво між Україною і Боліварською Республікою Венесуела (Угоду ратифіковано Законом України N 156-IV від 12 вересня 2002 року; дата набуття чинності: 16 лютого 2005 року). Наведене свідчить про необхідність розробки відповідних двосторонніх договорів у галузі кримінального судочинства з урахуванням положень відповідних багатосторонніх да двосторонніх договорів, а також Міжамериканської конвенції.

Ще одну групу становлять країни з якими Україною укладено лише міжвідомчі міжнародні договори. Так між Генеральною прокуратурою України та Прокуратурою Республіки Гватемала підписано Меморандум про співробітництво в боротьбі з транснаціональною злочинністю (дата набрання чинності для України: 24.03.2010). У цьому Меморандумі сторони домовились, зокрема, про обмін інформацією та документами, вживати всіх можливих заходів в межах своїх повноважень, щоб сприяти ефективному і своєчасному виконанню запитів про екстрадицію та правову допомогу у кримінальних справах стосовно злочинів, зазначених в пункті 1 Меморандуму.

Окрему групу країни складають держави учасниці Конвенції з якими Україною не укладено вище наведених двосторонніх договорів (напркилад, Антигуа і Барбуда, Аргентинська Республіка, Співдружність Багамських Островів).

Слід зазначити, що низкою держав було зроблено застереження стосовно застосування окремих положень Конвенції. До прикладу, Уряд Республіки Еквадор, з якою як зазначалося вище Україною укладено відповідний договір, Уряд Еквадору висловив таке застереження до статті 8 Конвенції: «Положення цієї Конвенції не застосовуються до злочинів, які стосуються військової і поліцейської підсудності, або до злочинів, вчинених особами, які користуються спеціальним імунітетом, за винятком, в останньому випадку, якщо запитуючою Державою були виконані вимоги та формальності, встановлені запитуваною Державою».

Втім зауважимо, що згідно із статтею 35 Конвенції кожна Держава може зробити застереження до цієї Конвенції під час підписання, затвердження, ратифікації або приєднання за умови, що кожне застереження стосується принаймні одного окремого положення і не є несумісним з предметом і метою Конвенції.

Стосовно Факультативного протоколу варто зазначити таке. Статтею 1 встановлено, що у будь-якому випадку, коли запит надійшов від Держави-учасниці цього Протоколу, інші Держави-учасниці не користуються правом, передбаченим у пункті «f» статті 9 (Відмова у наданні допомоги) Конвенції, щодо відмови у запиті про допомогу виключно на підставі того, що запит стосується податкового злочину. Нагадаємо, що пунктом «f» статті 9 Конвенції встановлено, запитувана Держава може відмовити у наданні допомоги в разі, якщо вона вважає, що: запит стосується податкового злочину. Однак допомога надається, якщо злочин вчинено шляхом завідомо невірного твердження в усній чи письмовій формі або шляхом умисного недекларування доходів, отриманих від будь-якого іншого злочину, на який поширюється ця Конвенція, з метою приховування такого доходу.

Отже така допомога, за загальним правилом, має надаватися Державами-учасницями, зокрема, якщо злочин вчинено: 1) шляхом виключно умисного недекларування доходів; 2) такі доходи мають бути отримані від будь-якого іншого злочину, на який поширюється ця Конвенція; 3) недекларування доходів має здійснюватися саме з метою приховування такого доходу.

Крім того у статті 2 Факультативного протоколу зазначається, що Держава-учасниця цього Протоколу, коли вона діє як запитувана Держава згідно з Конвенцією, не відмовляє у наданні допомоги, яка вимагає вжиття заходів, зазначених у статті 5 (Подвійна криміналізація) Конвенції, якщо діяння, зазначене у запиті, стосується податкового злочину такого самого характеру відповідно до законодавства запитуваної Держави. Такими заходами є: (a) вилучення і арешт майна та (b) обшуки й конфіскації, включаючи обшуки приміщень.

В аспекті Факультативного протоколу неабиякий практичний інтерес становить надане Сполученими Штатами Америки відповідне тлумачення (25 травня 2001 року). В ньому зазначається, що в цілому США розуміють, що Конвенція та Факультативний протокол не мають на меті замінити, змінити, скасувати чи іншим чином вплинути на будь-які існуючі двосторонні або багатосторонні договори або конвенції, включаючи ті, які стосуються взаємної допомоги в кримінальних справах. Також США розуміють, що стаття 25 Конвенції, яка обмежує розголошення або використання інформації або доказів, отриманих відповідно до Конвенції, більше не застосовується, якщо така інформація чи докази оприлюднені у спосіб, сумісний зі статтею 25, під час провадження у запитуючій Державі. Водночас США наголосили на тому, що здійснюють свої права щодо обмеження використання допомоги, яку вони можуть надавати відповідно до Конвенції та/або Факультативного протоколу, таким чином, що будь-яка допомога, надана Урядом США, не може бути передана або використана іншим чином для допомоги Міжнародному кримінальному суду, передбаченому Статутом, прийнятим у м. Рим, Італія, 17 липня 1998 року, за винятком, якщо Статут, який створює цей Суд, набере чинності для Сполучених Штатів шляхом надання рекомендації та згоди Сенату, як це вимагається розділом 2 статті II Конституції США.

Далі, корисним буде аналіз основних положень Конвенції та Протоколу у співвідношенні із КПК України. Найперше звернемось до загальних умов надання правової допомоги. У Конвенції не зазначено принцип подвійної кримінальності як обов’язкову умову надання правової допомоги:  допомога надається, навіть якщо діяння, що є підставою для неї, не є караним відповідно до законодавства запитуваної Держави. У разі, коли запит про допомогу стосується таких заходів: (a) вилучення і арешт майна та (b) обшуки й конфіскації, включаючи обшуки приміщень, запитувана Держава може відмовити у наданні допомоги, якщо діяння, що є підставою запиту, не є караним згідно з її законодавством (ст. 5).

Конвенція містить важливе положення, що процесуальні дії, зазначені в запиті про допомогу, виконуються у спосіб, визначений запитуючою Державою в тій мірі, в якій це не порушує законодавство запитуваної Держави. Разом з тим, ст. 10 Конвенції вказує, що запити про допомогу виконуються відповідно до внутрішнього законодавства запитуваної Держави, що корелюється із ст. 4 КПК України, яка передбачає, що  на прохання компетентного органу іноземної держави під час виконання на території України таких процесуальних дій може застосовуватися процесуальне законодавство іноземної держави, якщо це передбачено міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, а за відсутності такого міжнародного договору України - за умови, що дане прохання не суперечить законодавству України. Тому виникає питання, про який саме «спосіб виконання процесуальних дій» йдеться, і наскільки детально цей спосіб може вказувати запитуюча держава.

Приводом до надання правової допомоги є запит. Звертає на себе увагу лаконічність вимог до запиту: a) злочин, якого стосуються процесуальні дії; короткий опис істотних фактів, що стосуються злочину; розслідування або кримінального провадження, про які йдеться; і опис фактів, яких стосується запит; b) провадження, яке є підставою для запиту про допомогу, з точним описом такого провадження; c) де доречно, опис будь-якого провадження або іншої спеціальної вимоги запитуючої Держави; d) точний опис запитуваної допомоги та будь-яку інформацію, необхідну для виконання цього запиту. Для порівняння, за ст. 552 КПК України,  запит повинен містити: 1) назву органу, який звертається за допомогою, та компетентного органу запитуваної сторони; 2) посилання на відповідний міжнародний договір або на дотримання засади взаємності; 3) найменування кримінального провадження, щодо якого запитується міжнародна правова допомога; 4) стислий опис кримінального правопорушення, що є предметом кримінального провадження, та його правову кваліфікацію; 5) відомості про повідомлену підозру, обвинувачення з викладенням повного тексту відповідних статей Кримінального кодексу України; 6) відомості про відповідну особу, зокрема її ім’я та прізвище, процесуальний статус, місце проживання або перебування, громадянство, інші відомості, які можуть сприяти виконанню запиту, а також зв’язок цієї особи із предметом кримінального провадження; 7) чіткий перелік запитуваних процесуальних дій та обґрунтування їхнього зв’язку із предметом кримінального провадження; 8) відомості про осіб, присутність яких вважається необхідною під час виконання процесуальних дій, і обґрунтування цієї необхідності; 9) інші відомості, які можуть сприяти виконанню запиту або передбачені міжнародним договором чи вимогою компетентного органу запитуваної сторони.

Конвенція детально регламентує підстави відмови у наданні допомоги:

a) запит про допомогу використовується для переслідування особи за звинуваченням, щодо якого така особа вже була засуджена або виправдана під час судового розглядув запитуючій або запитуваній Державі;

b) розслідування було розпочато з метою переслідування, покарання чи дискримінації в будь-який спосіб особи чи групи осіб за ознакою статі, раси, соціального статусу, національності, релігійних або ідеологічних переконань;

c) запит стосується злочину, який є політичним або пов’язаним з політичним злочином, або загального злочину, який переслідується з політичних мотивів;

d) допомога стосується запиту, складеного за ініціативою надзвичайного суду або суду ad hoc;

e) завдається шкода публічному порядку (ordre public), суверенітету, безпеці або основним громадським інтересам; та

f) запит стосується податкового злочину. Однак допомога надається, якщо злочин вчинено шляхом завідомо невірного твердження в усній чи письмовій формі або шляхом умисного недекларування доходів, отриманих від будь-якого іншого злочину, на який поширюється ця Конвенція, з метою приховування такого доходу. Проте, Протокол містить важливі уточнення стосовно податкових злочинів: у будь-якому випадку, коли запит надійшов від Держави-учасниці цього Протоколу, інші Держави-учасниці не користуються правом, передбаченим у пункті «f» статті 9 Конвенції, щодо відмови у запиті про допомогу виключно на підставі того, що запит стосується податкового злочину; Держава-учасниця Протоколу, коли вона діє як запитувана Держава згідно з Конвенцією, не відмовляє у наданні допомоги, яка вимагає вжиття заходів, зазначених у статті 5 Конвенції, якщо діяння, зазначене у запиті, стосується податкового злочину такого самого характеру відповідно до законодавства запитуваної Держави.

На відміну від цих норм, ст. 557 КПК України не передбачає таких підстав відмови, як політичний характер злочину, податковий характер злочину, ініціативи надзвичайного суду або суду ad hoc. Крім того, більш широким за змістом є така підстава відмови за Конвецією, як «розслідування було розпочато з метою переслідування, покарання чи дискримінації в будь-який спосіб особи чи групи осіб за ознакою статі, раси, соціального статусу, національності, релігійних або ідеологічних переконань», адже, на відміну від КПК України, йдеться не лише про мету  переслідування та покарання особи, а й про мету дискримінації за допомогою розслідування.

Статтею 7 Конвенції передбачено форми допомоги:

a) повідомлення про постанови та судові рішення;

b) отримання показань або заяв від осіб;

c) виклик свідків і експертів для давання показань;

d) арешт і вилучення майна, замороження активів і допомога в процедурах, пов’язаних з конфіскацією;

e) обшуки або вилучення;

f) огляд предметів і місць;

g) вручення судових документів;

h) пересилання документів, висновків, відомостей і доказів;

i) передача затриманих осіб для цілей, передбачених цією Конвенцією; та

j) будь-яка інша процесуальна дія, якщо запитуюча та запитувана Держави про це домовились.

Як видно, не йдеться про такі форми міжнародного співробітництва, як видача осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, перейняття кримінального переслідування, передачу засуджених осіб та виконання вироків. Конвенція практично не деталізує зазначені форми допомоги, крім обшуку, вилучення, арешту і передачі майна (ст. 13);  виклику свідків і експертів для давання показань (ст.ст. 17-19); передачі осіб, яких стосується провадження (хоча ця форма у ст. 7 Конвенції не зазначена, проте, перелік форм не є вичерпним); передачі інформації та записів (розділ 4). Не визнано окремою формою також і захист активів, проте, Центральний орган будь-якої зі Сторін може передати центральному органу будь-якої іншої Сторони наявну в нього інформацію про існування майна, доходів або знарядь злочину на території іншої Сторони (ст.14).

У аспекті передачі осіб, яких стосується провадження, Конвенція передбачає більш детальні вимоги, аніж КПК України, адже є чіткий перелік підстав для відмови у тимчасовій передачі особа, якої стосується кримінальне провадження в запитуваній Державі, чия присутність в запитуючій Державі необхідна для цілей надання допомоги: a) якщо особа, яка перебуває під вартою або відбуває покарання, не дає згоди на передачу; b) якщо присутність особи необхідна для розслідування або кримінального провадження, що здійснюється в межах юрисдикції, де вона перебуває; c) якщо є інші причини юридичного або іншого характеру, визначені компетентним органом запитуваної або запитуючої Держави (ст. 20).

Центральними органами для цілей Конвенції Законом України «Про приєднання України до Міжамериканської конвенції про взаємну допомогу в кримінальних справах та Факультативного протоколу до Міжамериканської конвенції про взаємну допомогу в кримінальних справах» визнано Міністерство юстиції України (щодо запитів судів) і Офіс Генерального прокурора (щодо запитів органів досудового розслідування). Не визнано Центральним органом НАБУ, хоча за ч. 1 ст. 545 КПК України, НАБУ здійснює функції центрального органу України у досудовому розслідуванні кримінальних правопорушень, віднесених до підслідності НАБУ.

Закон і Бізнес