Ганна Гаро

Комітет з сімейного права НААУ: від цікавих ініціатив та актуальної проблематики до мрій

Коли я свідомо вирішила професійно займатися сімейним правом в Україні, зрозуміла, що самотужки це зробити важко, потрібна команда однодумців. Крім того, кращої платформи для самореалізації та професійного розвитку ніж НААУ, яка об’єднує усіх адвокатів України, та ВША НААУ сьогодні складно й уявити.

На початку 2019 року я очолила Комітет з сімейного права НААУ. Мета - сприяння розвитку сімейного права, забезпечення ефективного захисту прав суб’єктів сімейних правовідносин, поглиблення практичного досвіду адвокатів шляхом створення алгоритмів та стратегій судового та позасудового захисту прав та інтересів учасників сімейних правовідносин. Серед спеціальних завдань визначили розширення можливостей дитини самостійно звертатися до суду та запровадження в Україні професійної спільноти адвокатів, які будуть виключно спеціалізуватися чи мати додаткову кваліфікацію «Адвокат дитини».

Формат роботи Комітету дуже зручний. Є проблемне питання, яке ти на публічному заході розбираєш із колегами «до кісточок», робиш висновки, напрацьовуєш варіанти вирішення та впроваджуєш у життя. Відчуваючи такий мій потяг, світ знайомить мене з близькими по духу колегами, і ми разом рухаємося вперед, допомагаючи  один одному, зростаємо разом.

У 2020 році, незважаючи на карантин, Комітет з сімейного права НААУ працював дуже активно.

16 лютого 2020 року вперше було проведено сімейно-правову гру «Справедливці», у якій брали участь діти та їхні батьки-юристи. Мета гри – в ігровій, театралізованій формі навчити дітей вирішувати складні життєві випадки справедливо, показати дітям, чим займаються їхні батьки-юристи щодня на роботі і з якими питаннями їм доводиться стикатися. Це був цікавий досвід, нам приємно, що гра сподобалася і дітям,  і їхнім батькам.

Із настанням карантину й стрімкого поширення панічних настроїв у суспільстві,  велику частину енергії було спрямовано на переведення адвокатської діяльності в  режим онлайн, пошук можливих шляхів вирішення сімейних спорів, зважаючи на закриті міжнародні кордони та обмеження в пересуванні.

Усі ці виклики ми успішно подолали. Робота Комітету не зупинилася ні на день. Щокварталу ми готували звіти, де узагальнювали практики правореалізації й правозастосування у сфері сімейного права. Наші колеги – сімейні адвокати – і до сьогодні їх поширюють та дякують нам, оскільки це збагачує їхні знання та допомагає в професійній діяльності тримати «руку на пульсі».

Члени нашого Комітету підготували багато цікавих й актуальних статей щодо реалізації сімейного права, які опубліковано сайті ВША НААУ. Також у минулому році за ініціативою Комітету в НААУ було проведено тематичний тиждень сімейного права, у межах якого правозахисники мали змогу ознайомитися зі статтями членів Комітету, що присвячені актуальним теоретичним й практичним аспектам діяльності сімейного адвоката.

Окрім проведення заходів, члени Комітету займалися підготовкою аналітичних та методичних матеріалів для адвокатів. Так, у червні 2020 року Комітет з сімейного права у співпраці із Центром сімейно-правових досліджень та Вищою школою адвокатури НААУ підготували методичні рекомендації для адвокатів «Найкращі інтереси дитини в цивільному провадженні». Посібник покликаний сфокусувати  увагу адвокатів на особливому статусі  дитини в цивільному провадженні та наданні правової допомоги з метою забезпечення найкращих інтересів дітей у цивільних та сімейних справах за участю дитини чи щодо дитини. До цього єдиного подібного збірника не існувало. Сьогодні він користується шаленим попитом, особливо серед суддів, які розглядають справи щодо визначення місця проживання дітей та порядку участі другого з батьків у вихованні дитини (дітей).

У 2020 році Комітет з сімейного права НААУ надзвичайно плідно співпрацював із Вищою школою адвокатури НААУ. За минулий рік Комітетом на базі ВША було організовано 57 заходів із підвищення кваліфікації для адвокатів: вебінарів, семінарів, навчальних курсів тощо. Одним із найбільш масштабних став марафон вебінарів із нагоди відзначення 31-річчя Конвенції ООН про права дитини. Марафон зібрав 19 кращих фахівців із сімейного права та тривав цілих 3 дні (сумарно відбулося  19 вебінарів). Кожен учасник зміг підвищити свою кваліфікацію з різних аспектів вирішення сімейних спорів та застосування норм сімейного законодавства.

Протягом 2020 року члени Комітету також підготували 28 наукових публікацій на різні теми зі сфери сімейного права, які були опубліковані на сайті НААУ та ВША НААУ. Однією з найбільш актуальних стала стаття «Child Law в Україні та світі», у якій було розкрито питання щодо розвитку дитячого права, а також створення Центру «Адвокат дитини» у Вищій школі адвокатури НААУ.

Минулий рік можна відзначити значною увагою до проблематики  з’ясування судом думки дитини при вирішенні сімейних спорів. Ми одні з перших почали про це публічно говорити з єдиною метою – змінити насамперед свідомість батьків, соціальних працівників, юристів, адвокатів, суддів. Ще п’ять років тому про це ніхто не задумувався, у професійній юридичній спільноті панувала думка, що дитина – це об’єкт права, а не суб’єкт. Сьогодні можливістю чи потребою з’ясування судом думки дитини вже не здивуєш ні адвоката, ні суддю.  Я з великою гордістю сьогодні дивлюся на проведену роботу та з усією відповідальністю заявляю, що нам це вдалося. Машина закрутилася. Прослухавши наші авторські вебінари та навчальні курси у ВША НААУ: «Сімейний спір: стратегія та тактика перемоги» й «Адвокат дитини», адвокати почали у своїй справах застосовувати напрацьований нами досвід, реалізовувати його на практиці, переконувати, коли це потрібно, суддів. Останні відчули потребу в додатковому навчанні, оскільки не мають знань та навичок спілкування з дитиною в суді.

Читаючи нині правові позиції ВС, розумієш, яку велику справу вдалося зробити нам із колегами, і як довго ми досягали цієї філософії при вирішенні сімейних спорів!

«Дитина є суб`єктом права і, незважаючи на незначний вік, неповну цивільну дієздатність, має певний обсяг прав. Одним з основних її прав є право висловлювати свою думку та право на врахування думки щодо питань, які стосуються її життя. Закріплення цього права підкреслює, що дитина є особистістю, з думкою якої потрібно рахуватись, особливо при вирішенні питань, які безпосередньо її стосуються», – ідеться в Постанові Верховного Суду від 01.04.2020 року у справі № 234/19213/17 (провадження № 61-16113св19).

«Вирішення спору про визначення місця проживання дитини за відсутності висновку органу опіки та піклування щодо цього питання та без з’ясування можливості вислухати особисту думку дітей є підставою для скасування такого судового рішення. Тлумачення ч.2 ст. 171 СК України свідчить, що вона закріплює випадки, коли думка дитини має бути вислухана обов`язково. Проте апеляційний суд не перевірив наявність або відсутність підстав для застосування статей 161, 171 СК України крізь призму врахування найкращих інтересів дітей та не з`ясував можливість вислухання особистої думки дітей. Отже, висновки суду апеляційної інстанції про відмову в задоволенні позову про визначення місця проживання дітей є передчасними» – зазначено в Постанові Верховного Суду від 27.05.2020 року у справі № 511/2786/16-ц (провадження № 61-39715св18).

Проблемним залишився аспект законодавчого врегулювання самого процесу, адже ЦПК не містить чіткого процесуального порядку з’ясування думки дитини, а тому варто чітко розрізняти такі поняття, як допит, опитування та з’ясування думки дитини. Зважаючи на це, потрібно внести відповідні зміни. Які саме інновації потрібні, ми дискутували з колегами на акредитованому Круглому столі Комітету на тему: «З’ясування судом думки дитини: нормативне врегулювання, судова практика та психологічний аспект».

Окремо можна згадати минулорічну ініціативу законодавця щодо скасування Сімейного кодексу України. Відповідний пункт з'явився влітку у Плані законодавчої роботи Верховної Ради України на 2020 рік. Ураховуючи результати першого засідання робочої групи, що відбулося наприкінці січня цього року, бачимо, що від цієї ідеї законодавці не відмовилися.

З метою узгодження позиції адвокатської спільноти, експертів законопроектної роботи та відомих в Україні науковців щодо можливого скасування Сімейного кодексу України через перенесення його положень до окремої книги єдиного Цивільного кодексу України за ініціативою Комітету з сімейного права в НААУ було проведено 11 листопада 2020 року онлайн-дискусію на тему: «Скасування Сімейного кодексу України. За чи проти?». До обговорення долучилися й експерти з прав дитини, представники з Комітету Верховної Ради України з питань гуманітарної та інформаційної політики, а також Комітету з питань молоді і спорту.

Під час обговорення ми проаналізували історію становлення сімейного кодифікованого законодавства в Україні та світі. Пригадали, що проект Цивільного кодексу 1996 року включав 8 книг та містив не лише сімейне, а й міжнародне приватне право. Головною його метою була систематизація всього комплексу відносин, які визначають статус приватної особи. На той час перемогла ідея роздільної кодифікації та було прийнято окремі Сімейний і Цивільний кодекси.

Водночас відомі науковці у сфері сімейного права, доктори юридичних наук: зокрема, Ромовська Зорислава Василівна та Харитонов  Євген  Олегович, а також члени Комітету дослідили правове регулювання сімейних відносин у зарубіжних країнах, простежили вічну дискусію щодо самостійності сімейної галузі права, визначили особливості предмету регулювання сімейного права порівно з цивільним.

Ураховуючи результати дискусії, більшість членів комітету визначилися, що будуть відстоювати позицію стосовно необхідності збереження Сімейного кодексу України як окремого законодавчого акту, що витримав перевірку часом та довів свою ефективність. На відміну від цивільно-правового регулювання суспільних відносин в основу сімейно-правового покладено не майнові інтереси їхніх учасників, а особисті потреби, певні моральні настанови, публічні інтереси суспільства тощо (наприклад, у вихованні майбутнього покоління). Об’єктивно наявна в сімейних відносинах економічна, психологічна, побутова та фізична спільність членів сім’ї істотно вирізняє сімейні відносини від традиційних між самостійними щодо майна й юридично рівними учасниками цивільного обороту, які регулює цивільне законодавство. Характерною властивістю сімейного права є спеціальні суб’єкти, якими виступають лише фізичні особи. Сімейні права й обов'язки є такими, що тісно пов'язані з особою, а тому не можуть бути передані іншій особі, натомість цивільні правовідносини передбачають можливість  передачі майнових прав й обов’язків іншим особам.

Не варто також забувати й  про специфічний інститут сімейного права – шлюбний договір, який має особливі, нехарактерні для цивільних договорів ознаки. По-перше, укласти шлюбний договір може обмежене коло осіб (особи, які подали заяву про реєстрацію шлюбу, а також подружжя). По-друге, набуттю чинності шлюбного договору  має передувати укладення шлюбу, іншими словами, у цьому разі має місце похідність регулювання майнових сімейних відносин на відміну від регулювання особистих немайнових відносин. Це характерно для відносин, які регулюють сімейне право.

Однією з визначальних рис СК є шанобливе ставлення до дитини. Крім того, міжнародний досвід демонструє, що в багатьох країнах розмежування сімейного та цивільного законодавства має позитивні наслідки. В Україні ці два види відносин диференційовано не тільки у внутрішньому законодавстві, а й на рівні міжнародних договорів.

Модернізація сімейного законодавства України має відбуватися одночасно з рекодифікацією Цивільного кодексу України зі збереженням самостійності Сімейного кодексу як законодавчого акту, який засвідчив ефективність правового регулювання сімейних відносин. Уважаємо за доцільне сфокусувати більшу увагу на вдосконаленні й доповненні вже наявного кодифікованого акта новими нормами, які будуть узгоджуватися з суспільними відносинами, що розвиваються та змінюються.

Тримаючи руку на пульсі проблематики вирішення сімейних спорів, вважаємо, що негайного реагування з боку законодавця потребує сфера сімейних спорів між батьками щодо визначення місця проживання дитини та участі у її вихованні іншого з батьків, який проживає окремо.

По-перше, чинний Сімейний кодекс України не містить трактування поняття «опіки». Натомість у випадку спору між батьками ми оперуємо дефініцією «визначення місця проживання дитини», яке не збігається з поняттям «права опіки», що наявне у правових актах в іноземних державах. На практиці така правова неузгодженість призводить до підміни понять.

По-друге, так як у Сімейному кодексі визначено рівність прав батьків на участь у вихованні дитини незалежно від перебування у шлюбі, чимало спорів виникає у зв’язку з бажанням батьків мирно чи в судовому порядку врегулювати свою участь у житті дитини «50 на 50» на зразок іноземної практики. Поважаючи таке бажання, акцентуємо  увагу в українських реаліях на необхідності врахування при цьому найкращих інтересів дитини (дітей). Та обов’язково в кожній конкретній сім’ї глибоко вивчити із фахівцями у сфері дитячої психології, медіаторами, які працюють із дітьми, та сімейними адвокатами індивідуальні особливості дитини та з’ясувати причини сімейного конфлікту між батьками, щоб принципове бажання батьків не нашкодило. Аби збалансувати рівноцінну участь батьків у житті кожної дитини, компроміс завжди можна знайти, без маніпуляцій та примусу. Головне – не втратити бажання домовлятися!

По-третє, у цілому судова система правового регулювання зазначених спірних правовідносин є неефективною.

Спори тривають роками, оскільки  спочатку батьки тиранізують один одного в органах опіки та піклування, потім не виконують винесені розпорядження районної адміністрації, далі принципова сторона іде до суду. Часто, поки пройдуть апеляцію та касацію, дитина починає вже «голитися», досягає 14 років, і спір про визначення місця проживання втрачає свою актуальність. Проте всі ці роки другий із батьків зазвичай не бачить дитину, спілкується з нею дуже мало, в результаті часто відбувається відчуження дитини від одного з батьків.

Ураховуючи вищезазначене, актуальним та дієвим у цій категорії справ є встановлення тимчасового графіку побачень для відповідача, оскільки така можливість передбачена цивільним процесуальним законодавством. У межах курсу «Адвокат дитини» у ВША НААУ ми ділимося з колегами відповідною практикою та даємо зразки заяв. Цей механізм реально працює, такі судові ухвали  виконують.

Якщо призначений судом графік побачень чи рішення у спорі про міжнародне викрадення дитини боржник добровільно не виконує, то реальних механізмів примусового виконання в Україні нині не існує на відміну від іноземних країн. Державний виконавець не може силою передавати дитину. Так, боржник зобов’язаний передати, але, якщо дитина каже, що не хоче, то її не мають права передати насильно. Перший штраф та попередження про кримінальну відповідальність, другий, – унесення до реєстру заяви про кримінальне провадження. Такі справи не є на контролі, тому їх  закривають із часом, бо  існують пріоритетні злочини, наприклад, вбивства та корупція. Коли ж одну зустріч буде-таки проведено, злісного ухилення немає і справу закривають, а графік знову не виконується. Настають «качелі», хто й кого переграє, у кого першого терпіння завершиться. І це все відбувається на очах у дітей.

Ця проблема є настільки актуальною, що ми з колегами з Комітету з сімейного права НААУ й Департаменту міжнародного права Міністерства юстиції України, які здійснюють практичну діяльність у  справах з іноземним елементом щодо захисту прав та інтересів дитини, рік працювали над відповідними методичними рекомендаціями, які вже підготовлені до друку, на тему: «Спори про міжнародне викрадення дітей». Кого б ти не захищав, у кожної сторони буде своя правда, і, де чорне, а, де біле, навіть вони самі не знають. Лише суд може ухвалювати рішення, керуючись нормами закону та доказами. І яке б не було рішення суду, завжди буде сторона, яка незадоволена, оскільки конфлікт не зникає. Крім того, рішення суду необхідно виконувати.

Спеціалізація в цій категорії сімейних спорів потребує значних сил, сміливості та терпіння, бо емоційний елемент ускладнюється потребою перекладу і спілкування іноземною мовою з однією зі сторін. Крім того, іноземні клієнти, які звикли до оперативної та чіткої роботи судової системи у своїй країні, не можуть зрозуміти, чому в Україні роками тривають судові процеси та на стадії виконання рішення тобі дитину не передають.

Подвійне громадянство дітей, один із батьків яких є іноземцем, утягує всіх задіяних у спір сторін та посадових осіб, і змушує кожну державу включати всі потужності, щоб відстояти права свого громадянина, а особливо, коли це дитина.

Час летить швидко, тривала розлука з одним із батьків значно ускладнює вирішення конфлікту мирним шляхом, дитина виростає, звикає до родичів, друзів, однієї мови, досягає того рівня розвитку, коли сама може озвучити власну думку. Але ж рішення суду щодо незаконного вивезення треба виконувати, бо мало місце порушення закону, сторона відстояла свої права в суді. Настає дилема, що робити? У якій країні буде краще майбутнє для дитини?

Запитань багато, а відповідей – мало, у кожній конкретній справі щодо міжнародного викрадення дітей будуть свої особливості та підводні камені, які треба враховувати. Тож посібник покликаний зосередити увагу адвокатів на особливостях проваджень у справах щодо дитини при наявності іноземного елементу, в обставинах, коли місце проживання дитини незаконно змінено.

На тему подолання цих проблем можна наукові роботи захищати, однак, якщо загалом, то без системних змін у державній стратегії розвитку й підтримки сім’ї з метою охорони материнства й дитинства не обійтися. Потрібно змінювати або будувати нову культуру відповідальних сімейних правовідносин. Я маю на увазі робити все можливе, щоб побудувати суспільство, у якому існуватиме культура поваги батьків один до одного незалежно від припинення шлюбу, культура виконання сімейних рішень незалежно від незадоволеності, культура вирішення спорів у досудовому порядку із застосування методів альтернативного вирішення спорів, як-от: медіація, переговори, конфлікт-консалтинг. Нині я часто чую, якщо ти звернувся до психолога, то, очевидно, ти психічно хворий, або навіщо домовлятися, я ж хочу покарати й отримати моральну компенсацію від сімейного життя, що не склалося. Наш менталітет такий, його потрібно змінювати, тоді звертатися вчасно за юридичною порадою, рекомендацією та брати відповідальність за свої рішення не буде соромно.

Наша держава ще сама є дитиною в координатах світу. Ми тільки вчимося говорити, а тому нам терміново потрібна якісна інформаційна сімейна державна політика, і на рівні дітей/підлітків, і на рівні дорослих, але без втручання у приватне особисте та сімейне життя. У цьому плані цікавим є проекту «Сім’я в пріоритеті», що ініційований Вікторією Бояриною та який спрямований на системну побудову в Україні міцного інституту сім’ї.

Що стосується планів Комітету з сімейного права НААУ на цей рік, то як завжди, ми хочемо охопити неосяжне. Крім звичної роботи з аналізу судової практики та проведення навчання для колег, плануємо завершити методичні рекомендації щодо вирішення спорів про поділ подружнього майна, а також всіх аспектів та наслідків укладення і розірвання шлюбу з іноземним елементом. Підготувати методичні рекомендації з проблематики спадкових спорів у разі смерті одного з подружжя, розібратися «під ключ» з питаннями усиновлення та розусиновлення.

Варто нарешті розібратися і з проблемою діяльності кваліфікованих психологів, висновки за результатами психологічних експертиз яких відіграють ключову роль при винесенні суддями рішень у сімейних справах. Досі спірним лишається їхній можливий процесуальний статус: спеціаліста, свідка чи експерта та доказове значення висновку психолога (психологічного дослідження). Крім того, відсутні обов’язкові кваліфікаційні вимоги до психологів, що призводить на практиці до різної якості висновків, потреби підготовки рецензій чи додаткового проведення психолого-психологічних судових експертиз, що тільки затягує спір та травмує дитину.

У цьому році плануємо приділити в Комітеті з сімейного права НААУ цій проблемі основну увагу та розібратися:

- Хто «законніший»: приватний психолог чи судовий експерт?

- Яка роль попередження про кримінальну відповідальність? Хто це має робити, якщо психолог має статус ФОП ?

- Чи може рецензію робити психолог – не судовий експерт?

-  Якщо у справі є і висновок психолога, й експертне дослідження, що матиме перевагу?

- Як провести психологічне дослідження, якщо інший з батьків протидіє цьому?

Актуальною, на мою думку, буде нова наша ініціатива запровадження наставництва у сімейних справах Кількість адвокатів, які хочуть практикувати у сімейних справах, зростає з кожним роком, а досвіду їм не вистачає. Крім того, сімейні справи є найчисельнішими, а судова практика та правові позиції ВС постійно змінюються. Тож природно, що виникають сумніви щодо можливої стратегії захисту прав клієнта або врегулювання спору в досудовому порядку. Маючи науковий та практичний досвід вирішення сімейних спорів, ми зможемо шляхом супервізії надати молодим колегам цінні поради щодо поставлених питань, допоможемо глибше проаналізувати обставини, підготуватися до першого інтерв’ю з клієнтом, побачити варіанти дій, про які навіть не думаєш, звернути увагу на правові позиції ВС та тенденції судової практики при підготовці апеляції чи касації.

Моя мрія - створення сімейних судів або запровадження реальної обов'язкової спеціалізації суддів для розгляду сімейних спорів. На цю тему я навіть почала три роки тому готувати монографію для захисту докторської дисертації, але науковці натякнули, що така тема не пройде. Сьогодні я бачу, що була права, усі починають про це говорити, оскільки сімейні спори є особливою категорією справ, проблеми щодо їхнього вирішення можуть зачепити рано чи пізно кожну сім’ю.

Закон і Бізнес