Закон і Бізнес


Денис Невядомский:

Закон о декоммунизации: соответствуют ли средства преследуемой легитимной цели?


Денис Невядомский - судья Киевского районного суда г.Харькова в отставке
8943

16 июля 2019 года КСУ было принято и опубликовано решение, которым Закон Украины «Об осуждении коммунистического и национал-социалистического (нацистского) тоталитарных режимов в Украине и запрещения пропаганды их символики», признан конституционным. При изучении данного решения и особых мнений к нему, меня не покидало ощущение, что решение и особые мнения написаны журналистами, специализирующимися на юридической тематике и имеющим четко выраженную идеологическую и политическую окраску. КСУ построил свое решение на анализе соответствия положений этого закона легитимной цели и абсолютно проигнорировал иные фундаментальные принципы, в частности пропорциональность, правовая определенность и надлежащая правовая процедура. В обоснование своего решения КСУ сослался на события, имевшие место в Украине в прошлом веке, связанные с деятельностью советских коммунистов и немецких нацистов, что привело к массовым репрессиям и казням граждан, проживающих на территории современной Украины.


Не являясь адептом данных режимов, но действуя с целью защиты главных конституционных принципов, прав и основоположных свобод граждан, я изучил сам закон, конституционное представление, решение КСУ,  написанные к нему особые мнения, и проанализировал их на соответствие с решениями и заключениями международных правовых организаций и конституционных судов иных государств, пострадавших от этих режимов.

Итак, главной целью этого закона стал запрет на деятельность КПУ, поскольку НСДАП (нацистская партия Германии), РСДРП (ВКП (б) и КПСС) и так уже давно распущены и перестали существовать. Под запрет попали, как названия населенных пунктов, так и символика и гимны указанных партий. Согласно Преамбуле Закона, целью его принятия послужило «недопущение повторения преступлений коммунистического и национал-социалистического (нацистского) тоталитарных режимов, любой дискриминации по национальному, социальной, классовой, этнической, расовой или другим признакам в будущем, восстановление исторической и социальной справедливости, устранения угрозы независимости, суверенитета, территориальной целостности и национальной безопасности Украины».

Сегодня в науке конституционного права распространенным является подход, согласно которому демократические государства Запада делятся на два типа: так называемые «вооруженные демократии» и «процедурные демократии». Если в странах «вооруженной демократии», озабоченных защитой основных ценностей, запрещается политическая деятельность и выступления, направленные против демократических принципов, то в государствах «процедурной демократии» отсутствуют какие-либо ограничения на политическую дискуссию и выражения мнений, включая выступления, направленные против существующего конституционного строя.

Подобная схема нашла свое отражение в Основном Законе Германии и конституциях ряда восточноевропейских государств — Польши, Румынии и Чехии, которые были вдохновлены немецкой моделью. Известно, что абзац 3 статьи 79 Основного Закона Германии запрещает вносить изменения, которые затрагивают демократические, социальные и федеративные основы государства, а в абзаце 2 статьи 21 предусматривается, что политические партии, так или иначе стремящиеся нанести ущерб основам свободного демократического строя, или устранить его, или поставить под угрозу существование Федеративной Республики Германии, являются неконституционными. Этой же статьей немецкий Федеральный конституционный суд наделяется полномочиями принимать решения об антиконституционности политических партий.

В истории ФРГ были приняты два судебных решения, касающиеся применения правовой нормы, закрепленной в статье 21 Основного закона. Первое из них, принятое еще в пятидесятых годах XX века, запрещало деятельность Имперской социалистической партии, которая считалась правопреемницей партии нацистов, а второе (более проблематичное), было вынесено в условиях «холодной войны» и касалось запрета Коммунистической партии Германии. Решение вызвало многочисленные протесты и даже обращение в Европейский Суд по правам человека с соответствующей жалобой, которая была отклонена по тем основаниям, что государство имеет возможность в законодательном порядке ограничить право политических партий существовать или действовать, если они поддерживают антигосударственную идеологию.

Стоит согласиться с тем, что декоммунизация имеет общие черты с денацификацией, которая осуществлялась в ряде стран Центральной и Восточной Европы после Второй мировой войны.

Эти процессы обоснованы и неизбежны ввиду соответствующей исторической специфики Украины, поскольку на территории Украины тоталитарный режим существовал достаточно долго. Процесс декоммунизации в той или иной форме на законодательном уровне охватывает следующие сферы: люстрация бывших чиновников коммунистического режима, осуждения коммунистического режима и его преступных практик, чествовании борцов против коммунистического режима и восстановления прав его жертв, обеспечение доступа к архивным документам коммунистических спецслужб, запрет публичного использования коммунистической символики.

По сути нормы рассматриваемого Закона являются отражением все того же «немецкого подхода», получившего  название «вооруженной демократии», при котором речь идет о наличии установленных законом материальных (содержательных) ограничений на осуществление политической дискуссии (а не только одних формальных процедурных требований допуска к участию в политическом процессе). Такими ограничениями Законом признается запрет пропаганды коммунистического и национал-социалистического (нацистского) тоталитарных режимов и их символики.

ІІ. Международные стандарты и зарубежный опыт

Характерным примером государства, в котором применялся «немецкий подход» осуждения коммунистических и фашистских преступлений и недопущения их в дальнейшем, является Польша. В соответствии со ст. 13 Конституции Польши запрещено существование политических партий и других организаций, которые в своих программах обращаются к тоталитарным методам и приемам деятельности нацизма, фашизма и коммунизма, а также тех, программа или деятельность которых требует или допускает расовую и национальную ненависть, применение насилия с целью захвата власти или влияния на политику государства или предусматривает сохранение в тайне структур или членства. Итальянская (ст. XII) и испанский (ст. 6) Конституции содержат положения, запрещающие образования фашистских партий. Португальская конституция запрещает любые объединения, придерживающиеся фашистской идеологии (ст. 46).

Кроме того, ЕСПЧ в июле 2008 года по делу Вайнай против Венгрии (Vajnai v. Hungary) и 2011 году в деле Фратаноло против Венгрии (Fratanolo v. Hungary) в контексте права на свободу выражения взглядов анализировал обстоятельства привлечения обоих заявителей к ответственности по венгерскому законодательству за нарушение запрета публичного использования символа красной звезды. Суд пришел к выводу, что красная звезда «не может олицетворять исключительно коммунистический тоталитарный режим, как это утверждает Правительство», что конкретный символ красной звезды «может иметь несколько значений в контексте дела Вайнай, в которой символ демонстрировался лидером зарегистрированной политической партии без каких-либо тоталитарных целей», и что «Правительство не предоставило доказательств того, что ношение красной звезды однозначно означает отождествление с тоталитарными идеями, особенно в свете того, что Заявитель осуществил такое действие во время проведения законной и мирной демонстрации в качестве заместителя председателя зарегистрированной политической партии левого крыла, в которой не наблюдается намерений участвовать в политической жизни Венгрии в нарушение правопорядка … Что касается цели предупреждения беспорядков, Суд отмечает, что Правительство не привело ни одного примера, когда реальная или гипотетическая угроза беспорядков в Венгрии возникла в связи с публичным показом красной звезды». Поэтому в этих двух конкретных случаях ЕСПЧ констатировал: действия венгерских властей относительно привлечения Вайнай и Фратаноло к ответственности за ношение символа красной звезды при указанных обстоятельствах нарушали право на свободу выражения взглядов, гарантированное ст. 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Интересно, что украинский закон пятиконечную красную звезду саму по себе не относит к коммунистическим символам и ее активно продолжают использовать в политический деятельности и пропаганде.

Европейская комиссия по правам человека и Европейский суд по правам человека рассмотрели ряд дел, основываясь на положениях статьи 10 ЕКПЧ, касающиеся отрицания Холокоста и других заявлений граждан, связанных с нацистскими преступлениями. Комиссия и суд решили, что большинство заявлений в таких случаях являются неприемлемыми; в тех редких исключениях, когда они считали жалобу существенной, выносилось решение о том, что вмешательство государства в право заявителя на свободу выражения мнения было «необходимым в демократическом обществе», или ссылались на Статьи 17 ЕКПЧ об объявлении жалобы несовместимой ratione materiaeс положениями Европейской конвенции по правам человека (п. 45 совместного предварительного заключения Венецианской комиссии № 823/2015 и БДИПЧ № foe-ukr / 280/2015 cdl-ad (2015) 18 декабря 2015 по данному Закону Украины.

Кроме преступлений, совершенных нацистским режимом, Европейский суд по правам человека очень неохотно выносил положительные решения по посягательством на свободу слова, если речь шла об оценке исторических событий. При определении того, вмешивается государство в право свободно делать заявления, затрагивающие исторические вопросы, которые являются «необходимыми в демократическом обществе», Суд принял во внимание несколько факторов: манера, в которой были сформулированы противоречивые заявления, и то, как они могли быть истолкованы, интересы или права, которые затронули заявления, возможное влияние сделанных заявлений, и время, прошедшее с момента соответствующих исторических событий. (П. 46 совместного предварительного заключения Венецианской комиссии № 823/2015 и БДИПЧ № foe-ukr / 280/2015 cdl-ad (2015) 18 декабря 2015 по Закону Украины об осуждении коммунистического и национал-социалистического (нацистского) тоталитарных режимов и запрет пропаганды их символики).

Другим европейским судебным учреждением — Европейским судом справедливости — в 2011 году было рассмотрено дело в отношении регистрации в качестве торговой марки одного из коммунистических символов. В 2006 года компания Couture Tech Ltd попыталась зарегистрировать герб СССР как торговую марку Сообщества. Решением регистрационного органа ей было отказано в этом. Отказ компания обжаловала в Европейский Суд Справедливости, который в сентябре 2011 года по результатам рассмотрения жалобы вынес решение. В нем суд пришел к выводу, что «в регистрации торговой марки должно быть отказано, если это противоречит государственной политике или принятым принципам морали даже в части Европейского Союза, даже если эта часть представлена лишь одним из государств-членов». Суд также констатировал, что такие понятия следует понимать не только с позиции обстоятельств, общих для всех стран-членов, но и принимая во внимание особые обстоятельства конкретных государств, которые могут влиять на общественное восприятие внутри этих стран. Анализируя обстоятельства дела, суд пришел к выводу, что изображение герба СССР, которое заявитель хотел зарегистрировать как торговую марку, содержало изображение серпа, молота и пятиконечной звезды, которые по законодательству одной из стран — членов ЕС, а именно Венгрии, признано символами тирании, «и их использование противоречит государственной политике». На основании этого суд отклонил жалобу компании Couture Tech Ltd и отказал в регистрации товарного знака.

Итак, ограничения, применяемые к коммунистической, нацистской и фашистской идеологий являются приемлемыми в Европе. В промежуточном заключении N788 / 2014 относительно Закона Украины «Об очищении власти» (закон о люстрации) принятом Венецианской комиссией на ее 101-м пленарном заседании (Венеция, 12-13 декабря 2014) от 16 декабря 2014 CDL-АD (2014) 044 в п. 35 сказано «Вполне возможно, что демократии иногда приходится защищать себя (концепция» streitbare / wehrhafte Demokratie»), как было признано ЕСПЧ».

В п. 26 этого же заключении указано: «Нет никаких сомнений, что коммунистический режим был отмечен серьезными нарушениями прав человека, а также общим дефицитом свободы и демократии. Это было четко указано в резолюции 1481 (2006) Парламентской Ассамблеи. Все остальные законы о люстрации, которые были приняты в странах Центральной и Восточной Европы в течение последних трех десятилетий, фокусируются на этом периоде.         Тоталитарная природа режима, возвращение которого призвана предотвратить люстрация, не подлежит сомнению».

Кроме того, согласно п. 9 Общего предварительного заключения Венецианской комиссии № 823/2015 и БДИПЧ № foe-ukr / 280/2015 cdl-ad (2015) 18 декабря 2015 по Закону Украины: «Венецианская комиссия и ОБСЕ / БДИПЧ признают право Украины на запрет или даже уголовную ответственность за использование определенной символики и пропаганду тоталитарных режимов. Такое законодательство нередко встречается в государствах-участниках Совета Европы и ОБСЕ. Однако, поскольку положения влияют на права человека, в частности, право на свободу выражения мнения, свободу объединений, собраний и выборов, законодательство должно соответствовать требованиям, изложенным в Европейской конвенции по правам человека (ЕКПЧ)».

При этом в этом же заключении достаточно подробно проанализированы замечания Венецианской комиссии к Закону № 317-VIII, которые сводятся к следующему (п. 10):

a) Символы: для ясности, Закон должен содержать менее объемный и более исчерпывающий перечень запрещенных символов;

b) Пропаганда: это понятие должно быть четко определено, особенно в случае его использования в целях криминализации поведения;

c) Возражения преступлений: соответствующие положения должны касаться конкретных преступлений, а не просто «криминального характера» режима в целом, что является слишком неопределенным;

d) Санкции: только такие действия, которые представляют реальную угрозу для общества, влекут за собой уголовную ответственность, которая должна быть пропорциональной серьезности совершенного преступления. Простое отображение символа или использования имени не приводит к лишению свободы;

е) Запрет объединений (в том числе политических партий): Закон должен уточнить, что запрет любого объединения является крайней мерой в исключительных случаях, пропорциональных преступления. Это, в частности, касается политических партий в свете их важной функции в демократическом обществе.

Изучим также американский подход к данной проблематике. Соединенные Штаты трудно обвинить в «любви» к коммунистической и нацистской идеологиям. Однако, в этой стране такие партии не запрещены и функционируют. Все дело в том, что Первой поправкой к Конституции США защищены свобода слова, религии и право на мирные собрания. Отличительной чертой американского подхода является анализ всех законов и иных нормативно-правовых актов на соответствие их Конституции США, особенно к основным правам и основоположным свободам (естественные или природные права), которые по мнению Отцов-основателей, являются неотъемлемыми и дарованы не человеком, но Творцом. Об этом сказано в Декларации независимости:

«Мы считаем за очевидные истины, что все люди сотворены равными, что им даны их Творцом некоторые неотъемлемые права, в числе которых находятся жизнь, свобода и право на счастье, что для обеспечения этих прав людьми учреждены правительства, пользующиеся своей властью с согласия управляемых, что если какое-либо правительство препятствует достижению этих целей, то народ имеет право изменить или уничтожить его и учредить новое правительство на таких основаниях и началах, организуя его власть в таких формах, которые лучше всего должны обеспечить его безопасность и счастье».

Иными словами, основное положение естественного права заключается в том, что у нас есть «неотъемлемые права», происхождение которых божественное, а следовательно, наличие у нас этих прав есть проявление самой высокой морали. Мы можем сомневаться в моральности любых законов, но не законов и прав, которые дал нам Творец. Итак, не Конституция дает нам наши основные права, нe правительство, а только Творец. И у всех граждан равные права не потому, что их дала нам Конституция или Декларация независимости, а потому, что так повелел или захотел Творец, а документы лишь закрепляют этот принцип. Это и есть краеугольный камень американской Конституции и Билля о правах. Конституция через Билль о правах лишь запрещает государственным органам ограничивать наши права, будь то через законы или акты исполнительной власти. Главным толкователем не только Конституции, но и замыслов Творца является Верховный суд США.

Стандартом анализа в делах, связанных с ограничениями свободы слова на основе его содержания, является так называемая строгая проверка (strict scrutiny). Суть в том, что Верховный суд поддержит налагаемое спорным законом ограничение свободы слова на основе его содержания только в том случае, если такое ограничение необходимо «для содействия осуществлению того или иного убедительно обоснованного существенного интереса» и представляет собой «минимальное ограничительное средство, способствующее осуществлению этого четко сформулированного интереса» (Sable Communications of California, Inc. v. Federal Communications Commission, 492 U.S. 115 (1989)).

Другими словами, любое ограничение должно быть обоснованно неотвратимой, немедленной и явной угрозой, содержащейся, как в реальных та и вербальных актах нарушителя.

В 1919 году в штате Калифорния был принят уголовный закон о преступном синдикализме. Преступный синдикализм определяется этим законом как «любая доктрина или концепция, проповедующая, или способствующая, или помогающая в совершении преступления, саботажа (этот термин определяется как умышленное нанесение ущерба имуществу), либо других незаконных насильственных действий, либо применении террористических методов в целях достижения смены права собственности на имущество или достижения любых политических перемен». Закон далее объявляет, что «любое лицо, которое организует, либо помогает в организации, либо вступает в членство организации, общества, группы или собрания лиц, организованных или собранных вместе для проповедования, способствования, соучастия или помощи в организации уголовного синдикализма, является виновным в совершении тяжкого преступления».

На основании статьи Калифорнийского уголовного кодекса о преступном синдикализме Шарлотта Уитни, общественный активист и одна из основателей Коммунистической партии США, была осуждена и приговорена к тюремному сроку. Ее апелляция в Верховный суд Калифорнии была отклонена. Следующая апелляция уже была подана в Верховный суд США. В решении, которое писал судья Сэнфорд за большинство (семь судей из девяти проголосовали против Уитни), было отмечено, что теста «конкретная и сиюминутная опасность» (т.е. характер и содержание речи не оставляют ни малейшего сомнения в том, что она является призывом к насильственным действиям, которые должны произойти немедленно) может оказаться недостаточно. Действительно, к каким бы насильственным действиям для свержения капиталистического строя ни призывала Коммунистическая Трудовая партия Калифорнии, элемента немедленности последствий в ее воззваниях не было. Не было разгоряченной толпы, готовой броситься громить банки и учреждения и захватывать почту и телеграф. Поэтому судья Сэнфорд пошел дальше и сказал, что нужно также признать право штата на применение своих полицейских полномочий с целью наказания тех, кто злоупотребляет свободой слова, произнося или публикуя речи, которые угрожают общественному благополучию, порядку, основам организованной государственной власти и призывают к ее свержению.

Именно с решением Сэнфорда, решением, которое так ограничивает свободу слова, и согласился судья Брандайс, чье поддерживающее мнение вошло в анналы американской юриспруденции как самое блистательное сочинение о сути свободы слова. Привожу его главную часть:

«Те, кто завоевал нашу независимость, полагали, что конечная цель государства — освободить человека, с тем чтобы дать ему возможность развить свои способности; в управлении государством осознанные действия должны превалировать над произвольными. Они ценили свободу как цель и как средство. Те, кто завоевал нашу независимость, не были трусами. Они не боялись политических перемен. Они не ставили порядок выше свободы. Для храбрых, полагающихся на свои силы людей, верящих в силу свободной и бесстрашной защиты своей позиции в государственных процессах, никакая речь не представляет конкретную и сиюминутную опасность, если только зло, проистекающее от такой речи, на самом деле настолько неминуемо, что исключает всякую возможность дискуссии. Но если есть время для выявления лживости или несостоятельности позиции через обсуждение, если есть возможность предотвратить зло через образование, то самым лучшим средством является еще большая свобода слова, нежели принужденное молчание».

И вот эта речь Луиса Брандайса поддержала конституционность закона, по которому была осуждена коммунистка Анита Уитни за свое участие в создании и деятельности Коммунистической Трудовой партии Калифорнии!

Отмечу, что в решении КСУ, к сожалению, отсутствует детальный анализ и тестирование программы и лозунгов КПУ на предмет немедленных и неотвратимых рисков государственному строю и общественному порядку украинского государства, ввиду чего вывод о неконституционности рассматриваемого Закона, не является релевантным легитимной цели, а также мотивированным и справедливым в достаточной степени.

ІІІ. Замечания по Закону № 317-VIII и анализ аргументов конституционного представления

1. Следует отметить, что и само конституционное представление народных депутатов грешит аналогичными коллизиями.

Трудно согласиться с мнением авторов конституционного представления в том, что «запрет существования любой идеологии в Украине противоречит статье 15 Конституции Украины, которой закреплен плюрализм украинской политической системы и гарантируется свобода политической деятельности, не запрещенной Конституцией и законами Украины» (с. 8 ). Именно Закон № 317-VIII и является тем законом, который такой запрет устанавливает.

Итак, Конституция Украины в этом контексте вполне допускает наличие ограничений на политическую деятельность, установленной законом. Такими законами являются Закон № 317-VIII и Закон «О политических партиях», часть первую статьи 5 которого дополнена пунктом 9 следующего содержания: «Образование и деятельность политических партий запрещается, если их программные цели или действия направлены на пропаганду коммунистического и / или национал-социалистического (нацистского) тоталитарных режимов и их символики».

2. Авторы конституционного представления, приводя аргументы (с. 11, 12), также отмечают неконституционность ч. 5 ст. 3 Закона № 317-VIII «Политические партии, областные, городские, районные организации или другие структурные образования, предусмотренные уставом политической партии, по которым центральным органом исполнительной власти, реализующим государственную политику по вопросам государственной регистрации юридических лиц, регистрации (легализации) объединений граждан, общественных союзов, других общественных формирований, принято в определенном Кабинетом Министров Украины порядке решения о несоответствии их деятельности, наименования и / или символики требованиям настоящего Закона, не могут быть субъектами избирательного процесса.» Отмечается, что такое положение Закона № 317-VIII нарушает ряд конституционных норм, в частности, права на участие в управлении государственными делами, избирать и быть избранным, на судебную защиту и тому подобное. При этом авторы конституционного представления, очевидно, не видят никакой легитимной цели соответствующей нормы, подчеркивая, что «ограничение, установленное частью пятой статьи 3 Закона № 317-VIII о деятельности политических партий является вмешательством в осуществление членами этих партий или организаций права избираться … Указанные положения Закона № 317-VIII противоречат основополагающим принципам Основного Закона Украины о недопустимости вмешательства в свободу волеизъявления, устраняют политические партии от управления государственными делами »(с. 11). При этом непонятно, устроил бы авторов конституционного представления судебный порядок соответствующего недопущения. С одной стороны, они утверждают, что «введение таких институтов, кроме суда наделяются полномочиями определять неправомерность действий / функционирования лиц / организаций или объединений и как следствие — приостанавливать их деятельность, грубо нарушает положения Конституции Украины» статьи 36 и 62) » . В то же время, по их мнению, «в правовой природе украинской судебной практики не существует решений суда, каким бы осуждался какой-либо  из фрагментов деятельности политических партий, имидж которых базируется на использовании коммунистической символики и / или в основе идеологии которых заложены коммунистические принципы их деятельности, которые содержали призывы к межнациональной розни, гражданской войны и т.д.» (с. 12). То есть не совсем понятна позиция авторов конституционного представления, поскольку они не видят никакой легитимной цели в таком ограничении в принципе. Подчеркивая непропорциональность средств, в частности механизма недопущения к выборам, они априори (даже если бы такой механизм был пропорциональным, в частности судебным), все равно подчеркивают его ненужность и, по их мнению, неконституционным.

По моему мнению, учитывая существование легитимной цели установленного ограничения, в данном случае возникает вопрос пропорциональности таких ограничений. Этот вопрос должен быть изучен прежде всего. Считаю, что легитимная цель, на которую направлены ограничения по допуску политических партий к участию в выборах, здесь присутствует, и в этом я не соглашусь с авторами конституционного представления.

Что касается средств, то в своем заключении Венецианская комиссия интерпретирует это положение как таковое, «что политические партии не могут быть субъектами избирательного процесса, если компетентный центральный орган исполнительной власти обнаружил нарушения Закона» (п. 110). И далее отмечает «такое вмешательство относительно законной цели не является пропорциональным такой цели, поскольку влечет за собой недопущение политических партий к участию в выборах, без учета тяжести таких нарушений » (п. 112).

Однако цитируемый Закон № 317-VIII говорит не о «нарушении Закона», а «несоответствие их деятельности, наименования и / или символики требованиям настоящего Закона». Согласно ч. 4 ст. 3 Закона № 317-VIII «Решение о несоответствии деятельности, наименование и / или символики юридического лица, политической партии, иного объединения граждан требованиям этого Закона принимает центральный орган исполнительной власти, реализующим государственную политику по вопросам государственной регистрации юридических лиц, регистрации ( легализации) объединений граждан, общественных союзов, других общественных формирований, в определенном Кабинетом Министров Украины порядке».

Итак, речь не идет о разовом мелком нарушении, а о серьезном несоответствии всей деятельности, символики или названия партии Закона № 317-VIII. Проблема и в том, что Закон № 317-VIII принимался намного позже обретения Украиной независимости и формирования новой правовой и политической системы и среди политических игроков формально допущенными был ряд партий, в действиях которых были признаки пропаганды коммунистического тоталитарного режима. Спор о запрете КПУ уже несколько лет рассматривается в апелляционном административном суде, а решение окружного административного суда. Киева о прекращении КПУ не вступило в силу.

При таких обстоятельствах и при наличии Закона № 317-VIII, допущение политических партий, в действиях которых есть признаки пропаганды коммунистического режима, к участию в выборах, свело бы на нет эффективность всего Закона № 317-VIII. При этом легитимность цели в данном случае не вызывает сомнений. Вместе с тем такая норма должна носить временный характер. Именно, как временная она была бы вполне пропорциональным средством и уже сыграла свою роль, а на будущее закон должен установить исключительно судебный порядок запрета участия политической партии в выборах. Итак, есть сомнения в конституционности соответствующего положения Закона как постоянно действующей нормы, без наличия соответствующей судебной процедуры, аналогичной процедуре запрета политических партий. Это нарушает принцип пропорциональности, являющегося составляющим элементом принципа верховенства права (ст. 8 Конституции Украины). Пропорциональным средством в данном случае можно считать лишь соответствующую судебную процедуру.

Так же из вышеприведенных оснований существуют сомнения в конституционности как постоянно действующей нормы ч. 2 ст. 12 Закона «О местных выборах», согласно которой: «Не может быть субъектом избирательного процесса местная организация партии, в отношении которого центральным органом исполнительной власти, реализующим государственную политику по вопросам государственной регистрации юридических лиц, регистрации (легализации) объединений граждан, общественных союзов, других общественных формирований, принято в определенном Кабинетом Министров Украины порядке решения о несоответствии ее или партии в целом деятельности, наименование и / или символики требованиям Закона Украины «об осуждении коммунистического и национал-социалистического (нацистского) тоталитарных режимов в Украине и запрет пропаганды их символики.»

3. Что касается позиции авторов конституционного представления, согласно которой «общий подход, который применен в Законе № 317-VIII, по ограничению прав общественных объединений в политической жизни государства является неприемлемым в государстве, руководствуется принципом верховенства права, ведь по каждой партии должен применяться индивидуальный подход на основе судебного осуждения реальных противоправных действий, если таковые имели место »(с. 10), то отметим, что политические партии общественными объединениями не является. И терминологически нужно проводить такое различие для точности формулировок. Кроме того, отмечаем, что соответствующие противоправные действия могут означать, в том числе, нарушение норм Закона № 317-VIII. В этом плане адекватным является предусмотренный судебный порядок прекращения деятельности партий на основании нарушения норм Закона № 317-VIII, и такой порядок носит индивидуальный характер. Судебный порядок прекращения политической партии, объединения граждан, печатного средства массовой информации как вполне пропорционален механизм установлен ч. 3 ст. 3 Закона № 317-VIII: «В случае невыполнения юридическими лицами, политическими партиями, другими объединениями граждан, печатными средствами массовой информации требований настоящего Закона их деятельность / выпуск подлежит прекращению в судебном порядке по иску центрального органа исполнительной власти, реализующего государственную политику по вопросам государственной регистрации юридических лиц, регистрации (легализации) объединений граждан, общественных союзов, других общественных формирований, или иного уполномоченного органа государственной власти ».

4. Авторы конституционного представления утверждают, что «Основной Закон Украины связывает запрет создания и деятельности политических партий и общественных организаций с их противоправными целями и действиями, но не из-за их название или использование их символики» … «сами по себе слова (названия) трансформируются по толкованию в соответствии с потребностями времени, современности »(с. 9).

Однако, как показывает практика, на основании Закона № 317-VIII 30 сентября 2015 Окружной административный суд. Киева приостановил деятельность двух партий — Коммунистической партии Украины (обновленной) (дело №826 / 15406/15) и Коммунистической партии рабочих и селян (дело №826 / 15405/15). Суд принял во внимание правовое заключение Минюста о наименовании партии КПСС и ее устава, в частности то, что «что» Коммунистическая партия рабочих и крестьян — это политическая партия, которая на добровольных началах объединяет граждан Украины — убежденных, последовательных борцов зав воплощение коммунистических идей в жизнь общества. КПСС — партия ленинского авангардного типа. За основу ее программных и уставных документов приняты соответствующие документы ленинского периода ». Относительно КПУ (о), так же было проанализирована название, символика и устав партии и найденные соответствующие основания для ее прекращения. 16 декабря 2015 был удовлетворен иск о прекращении Коммунистической партии Украины (постановление Окружного административного суда г.. Киева от №826 / 15408/15). Кстати этот спор до сих пор рассматривается в Киевском апелляционном административном суде. Основанием для иска стали претензии к учредительных документов (программы и устава), названия и символики партии.

Итак, речь идет не о формальном подходе к одному лишь названию партии, а комплексном анализе всех элементов пропаганды, и название в этой системе является лишь одним из элементов. Представляется, что для самих упомянутых партий всесторонняя пропаганда коммунистического режима составляла сердцевину их деятельности, речь не шла о дистанцировании этих партий от коммунистического режима, КПСС, наоборот, этот режим всячески пропагандировался и именно на этом и строилась политическая деятельность упомянутых субъектов, никакой трансформации, тем более отказа от пропаганды тоталитарного режима, не было. Вряд ли можно считать, что основанием для прекращения деятельности стала только их название.

Так, в частности, Коммунистическая партия Украины как общественное объединение было зарегистрировано Министерством юстиции Украинская ССР 22 июля 1991 и запрещена указом Президиума Верховного Совета Украины «О запрете деятельности Компартии Украины» 30 августа 1991 года. Впоследствии 19 июня 1993 — на съезде в Донецке КПУ была восстановлена (формально — создана как новая партия). Конституционный Суд Украины в решении от 27 декабря 2001 высказал мнение, что Коммунистическая партия Украины, которая была зарегистрирована 22 июля 1991 именно как объединение граждан, не является правопреемником КПСС и Компартии Украины в составе КПСС. Тем более, такой вывод справедлив и в отношении КПУ, зарегистрированной в 1993 году. В то же время после того, как 27 декабря 2001 Конституционный суд Украины признал неконституционными указов Президиума Верховного Совета Украины от 26 и 30 августа 1991 года о приостановлении и о запрете деятельности КПУ, в мае 2002 года был проведен объединительный съезд двух коммунистических партий Украины . и принято решение объединить запрещенную КПУ Гуренко с КПУ Симоненко. 26 мая 2002 на объединительном съезде «старая» КПУ влилась в партию Симоненко. Из программы КПУ:

«После объединенного съезда (май 2002 года) Компартия Украины действует на законных основаниях Не только как наследница идей и традиций Компартии, образованной в июле 1918 года и зарегистрированной Министерством юстиции Украины в июле 1991 года, но и как ее правопреемница».

Итак, идентификация КПУ самой себя как правопреемницы КПСС, сознательная пропаганда КПСС и тоталитарного режима СССР является неотъемлемым элементом ее программы.

Считаю, что на основании одного лишь названия «коммунистическая» партия деятельность прекратить не может, поскольку это еще не значит пропаганду тоталитарного режима. Поэтому само по себе включение в перечень запрещенной символики наименование коммунистической партии непропорциональным назвать нельзя (абз. «Ж» п. 4 ч. 1 ст. 1 Закона № 317-VIII). В то же время, на наш взгляд, вызывают сомнения относительно соблюдения принципа пропорциональности включения в дефиницию коммунистической партии, дается в п. 1 ч. 1 ст. 1 Закона № 317-VIII, названия Коммунистической партии Украины (КПУ). Это положение как раз вызывает сомнения в своей конституционности.

Формально не будучи правопреемником КПСС и КП УССР (о чем указал Конституционный Суд Украины), КПУ не может быть включена в этот перечень (несмотря на соответствующую самоидентификацию). КПУ может быть лишь объектом действия Закона № 317-VIII как партия, которая потенциально может осуществлять пропаганду тоталитарного коммунистического режима, символики советских коммунистических партий (о чем ярко свидетельствует программа КПУ), однако включение в перечень тоталитарной символики названия самой КПУ является непропорциональным ограничением.

По этому поводу авторы конституционного представления отмечают, о том, что «очевидно, что законодатель, давая определение понятию пропаганды коммунистического тоталитарного режима, связал его с деятельностью коммунистической партии не только в течение 1917-1991 годов, но и с последующей ее деятельностью» (с. 4). В целом поддерживая этот аргумент, отметим, что коммунистическая партия была запрещена и не осуществляла деятельность в Украине с 1991 по 1993 год, а затем в Украине уже действовали несколько коммунистических партий.

5. Что касается мнения о том, что «… Закон № 317-VIII несправедливо запрещает людям быть объединенным идеологией, которая имеет многолетнюю историю, но при этом не совпадает с идеологией политических партий, находящихся у власти, что является дискриминацией» ( с. 9), то концепция «вооруженной демократии» как раз и заключается в том, чтобы вывести из политического поля партии, посягающие на конституционные ценности. Исторически коммунистический и национал-социалистический режимы несли тоталитаризм и преступления этих режимов были неоднократно осуждены в мире. Тоталитаризм является прямо противоположным признанным Украины принципу демократического государства (ст. 1 Конституции Украины) и должен быть осужден.

Пропаганда тоталитарных режимов, очевидно, входит в противоречие с конституционными ценностями украинского государства. По сути ни одна норма Закона № 317-VIII не говорит об идеологии как таковой и идеология не запрещается. Запрещается именно пропаганда тоталитарных режимов. Конституция Украины должна защищать осуществления политической деятельности любыми партиями, деятельность и программа которых не противоречит конституционным ценностям. И поэтому при отсутствии такой пропаганды любые субъекты политической системы, не нарушают конституционные ценности, имеют возможность существовать и защищаться правом.

Действительно, больше всего дискуссий вызывает балансировки Закона № 317-VIII со свободой выражения взглядов, гарантированное ст.10 Европейской Конвенции и ст. 34 Конституции Украины. В то же время легитимность такого ограничения свободы слова и высказываний путем принятия Закона № 317-VIII не вызывает сомнений. Основные замечания сводятся именно к соблюдению требований пропорциональности отдельных ограничений.

6. Относительно пропорциональности средств, в части формулировки определения пропаганды и перечень запрещенной символики,  стоит отметить следующее. Среди позиций, приведенных авторами конституционного представления, по моему мнению, формулировка «любое изображение государственных флагов, гербов и других символов СССР, УССР» (абз. А п. 4 ч. 1 ст. 1) в части «других символов» не соответствует требованиям четкости, ясности, что элементом правовой определенности как части принципа верховенства права (ст. 8) и именно поэтому есть сомнения в его конституционности. Перечень «других символов» должен быть определен прямо в законе.

7. Наибольшее беспокойство у юристов вызывает введенная Законом № 317-VIII криминализация за «изготовление, распространение коммунистической, нацистской символики и пропаганда коммунистического и национал-социалистического (нацистского) тоталитарных режимов» (Статья 436-1) УК Украины. Если обратиться к определению пропаганды в п. 2 ч. 1 ст. 1 Закона № 317-VIII ( «публичное отрицание, в частности через средства массовой информации, преступного характера коммунистического тоталитарного режима 1917-1991 годов в Украине, национал-социалистического (нацистского) тоталитарного режима, распространение информации, направленной на оправдание преступного характера коммунистического, национал социалистического (нацистского) тоталитарных режимов, деятельности советских органов государственной безопасности, установления советской власти на территории Украины или в отдельных административно-территориальных единицах, преследования участников борьбы за независимость Украины в XX веке, изготовление и / или распространение, а также публичное использование продукции, содержащей символику коммунистического, национал-социалистического (нацистского) тоталитарных режимов »), то его последний элемент, кажется непропорциональным и недостаточно определенным. Ведь в самой формулировке «изготовление и / или распространение, а также публичное использование продукции, содержащей символику коммунистического, национал-социалистического (нацистского) тоталитарных режимов» не учитывается цель такого изготовления, распространения и использования и поэтому это противоречит принципу правовой определенности и верховенства права (в статье 8 Конституции Украины). Так же может идти речь о непропорциональном ограничении свободы слова, гарантированном ст. 34 Конституции Украины. Итак, есть серьезные сомнения в конституционности определения пропаганды в части изготовления и / или распространения, а также публичного использования соответствующей символики. В этой связи стоит процитировать решение ЕСПЧ по делу Вайнай против Венгрии, подчеркнул: «Потенциальная возможность пропаганды коммунистической тоталитарной идеологии не может быть единственным основанием для запрета использования символов и применения уголовного наказания, а слишком, когда их содержательное наполнение зависит от географических и других факторов. Простая демонстрация или использование символа лицом, даже членом политической партии с тоталитарными амбициями, не может быть приравнена к опасной пропаганды «. В Украине уже создан ряд прецедентов реального осуждения лиц по этой статье УК Украины. В частности, приговором Галицкого районного суда города Львова от 04.05.2017 года, утверждено соглашение о признании виновности между прокурором и обвиняемым «К». Гражданина «К» признано виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.436-1 УК Украины и назначено согласованное сторонами наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы без конфискации имущества с испытательным сроком. Указанное лицо обвинялась в том, что в период времени с мая 2015 по апрель 2016, используя собственный ноутбук, в социальной сети «Facebook», с помощью пользователя под псевдонимом, умышленно, с целью доведения до широкого круга лиц коммунистическую идеологию, осознавая, что указанная страница имеет открытый доступ и с ней может ознакомиться неограниченный круг пользователей социальной сети «Facebook», осуществлял на ней публикации, в том числе в сообществах социальной сети на которых, согласно заключению лингвистической экспертизы содержится пропаганда элементов коммунистической идеологии, которая заключается в распространении тенденциозной информации, направленной на идеализацию и популяризацию коммунистической идеологии и в публичном использовании продукции с символикой коммунистического режима, к которой относятся: публикации, посвященные В.И. Ленину, то есть лицу, занимавшему руководящую должность в высших органах власти в СССР, его философско-политические цитаты, а также общеизвестные коммунистические лозунги: «Ленин жил, Ленин жил, Ленин будет жить!»; «План — закон, выполнение — долг, перевыполнение — честь!». В то же время с точки зрения принципа пропорциональности уголовная ответственность в данном случае выглядит слишком обременительной мерой, что порождает сомнения относительно пропорциональности охвата таких действий определением пропаганды, закрепленным в Законе № 317-VIII, за которые наступает уголовная ответственность.

IV. Общий вывод

Приведенные соображения (пункты 2,4,6,7 части III) должны были стать основанием для вывода о неконституционности (противоречие ст.8 Конституции Украины (принцип верховенства права) и ст. 34 (свобода слова и выражения мнений) отдельных положений Закона № 317-VШ. Однако, к сожалению, ни большинство судей, проголосовавших за вышеуказанное решение о полной конституционности Закона, ни судьи, изложившие особое мнение, не протестировали данный закон на пропорциональность ограничивающих средств преследуемой легитимной цели, на нарушение надлежащей судебной правовой процедуры, на правовую определенность запрещенных действий, что не позволило им    обратить внимание на очевидную неконституционность некоторых положений данного Закона. Такое судебное решение создает опасные прецеденты на будущее, когда в угоду политической конъюнктуре могут быть принесены неотъемлемые, природные права граждан, а их ограничение будет базироваться не на разумном и обоснованном балансе интересов граждан, а на достижении корпоративных политических целей, не имеющих ничего общего с демократией.

Закон і Бізнес