Правоохоронцям заборонять безпідставно вилучати техніку під час обшуку

Серед інших новел, що пропонують внести до КПК можна виокремити як дуже спірні, так і уже наявні у кодексі положення. Про законопроект, який має забезпечити гарантії дотримання прав фізичних та юридичних осіб під час досудового розслідування у коментарі «Закон і Бізнес» розповіли адвокати АО «Barristers» Ірина Гловюк та Микола Стоянов.

У проекті Закону України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України (щодо посилення гарантій дотримання прав фізичних та юридичних осіб під час досудового розслідування)» № 8459 від 08.06.2018 р. міститься ряд прогресивних та таких, що, без сумніву, позитивно позначяться на підвищенні рівня захисту прав, положень. До них можна віднести такі: положення, що право безперешкодного фіксування проведення обшуку за допомогою відеозапису надається не тільки стороні захисту, а й особі, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені під час проведення обшуку, адвокату такої особи; заборону здійснювати тимчасове вилучення майна, щодо відшукання та вилучення якого відмовлено у змісті ухвали про дозвіл на проведення обшуку житла чи іншого володіння особи; встановлення наслідків скасування такої ухвали судом апеляційної інстанції (визнання недопустимими доказів, припинення тимчасового вилучення майна) тощо.

Разом з тим, деякі запропоновані положення документу є такими, що не матимуть, у разі ухвалення у такій редакції, позитивного впливу на кримінально-процесуальні відносини. Це торкається права свідка користуватися під час давання показань та участі у проведенні інших процесуальних дій правовою допомогою адвоката, який має професійні права, адже очевидно, що, професійні права адвокат свідка і натепер використовує у відповідності до ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Більш доцільною видається регламентація у окремій статті спеціального статусу адвоката свідка. Крім того, вказання у абзаці третьому ч. 1 ст. 107 КПК України, що право безперешкодного фіксування проведення обшуку за допомогою відеозапису надається: стороні захисту, у тому числі адвокату, є невиправданим дублюванням п. 19 ст. 3 КПК України, адже адвокат, який є захисником у кримінальному провадженні, чинним законодавством вже віднесений до сторони захисту. А якщо мається на увазі інший адвокат, то формулювання «стороні захисту, у тому числі адвокату» є помилковим.

Скерованим на захист бізнесу є положення викласти абзац третій частини другої ст. 168 КПК України у редакції: «забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку, крім випадків, коли такі об’єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов’язаний з подоланням системи логічного захисту», тобто вилучити положення чинної редакції, яке дозволяє тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження. Проте, у такій редакції статті не забезпечено баланс публічних та приватних інтересів, адже не враховано ситуації, коли ці об’єкти можуть містити «електронні сліди», виявити які при дослідженні, навіть за участі спеціаліста, електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку в ході огляду або обшуку не є можливим. Проте, така необхідність має бути пропорційно обґрунтована в клопотанні та вказана в ухвалі слідчого судді, як цього і вимагає абзац другий ч. 2 ст. 168 КПК України.

Доволі дискусійною видається запропонована авторами законопроекту новела стосовно можливості апеляційного оскарження ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук житла чи іншого володіння особи. Чинний КПК України, до речі, фактично надає можливість скасування рішення про арешт майна, в тому числі тимчасово вилученого внаслідок проведення обшуку, через існуючі механізми – розгляд клопотання про скасування арешту майна та апеляційне провадження.

У той же час, не можна не погодитися з висновком Головного науково-експертного управління Верховної Ради України від 03.07.2018 року, що КПК України не передбачає, на відміну від заходів забезпечення кримінального провадження, можливості апеляційного оскарження жодного судового рішення про надання дозволу на проведення відповідних слідчих (розшукових) чи негласних слідчих (розшукових) дій. На наш погляд, ідейно чинний кримінальний процесуальний закон не бачить можливим зміну доказової бази шляхом виключення окремих доказів, отриманих за наслідками проведення слідчих (розшукових) дій (зокрема, про це свідчить конструкція та зміст норм, викладених у ст. 89 КПК України). Але, у той же час не можна не визнавати, що окремі заходи забезпечення кримінального провадження мають дуалістичну природу, одночасно є способами збирання та перевірки доказів (наприклад, тимчасове вилучення майна, тимчасовий доступ до речей і документів, затримання) і законодавець передбачив апеляційне оскарження рішень про їх застосування.

«Законодавчий прецедент» щодо розширення випадків апеляційного оскарження проміжних судових рішень на стадії досудового розслідування у подальшому може призвести до пропозицій апеляційного оскарження й, наприклад, судових рішень про залучення експерта. Важко уявити на що у такому разі перетвориться оцінка доказів судом першої інстанції під час судового розгляду після відповідної оцінки допустимості доказів з боку суду апеляційної інстанції. Крім того, такою нормативною регламентацією буде прямо порушено засаду безпосередності дослідження показань, речей і документів.

За своєю суттю, пропоновані зміни щодо апеляційного оскарження ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук житла чи іншого володіння особи є продовженням тенденції внесення змін та доповнень до кримінального процесуального законодавства, які обмежують повноваження та процесуальні можливості сторони обвинувачення у кримінальному провадженні. Причиною таких законодавчих обмежень є відсутність дієвого механізму прокурорського нагляду та чинника особливих сподівань перед вступом у дію КПК України 2012 року - судового контролю (слідчими суддями в силу багатьох причин об’єктивного та суб’єктивного характеру контроль за додержанням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні здійснюється здебільше поверхово та неякісно).

Насамкінець зазначимо, що жодні зміни та доповнення до кримінального процесуального закону не будуть дієвими без добросовісного та сумлінного використання прав, виконання обов’язків та реалізації кримінально-процесуальних повноважень усіма учасниками кримінального провадження.