Провокация преступления

Наихудший парадокс правосудия: закон приходится защищать от тех, кто призван его охранять

Эта статья написана в соавторстве с ведущим украинским адвокатом Артуром Габриэляном в рамках подготовки к Ежегодному форуму по уголовному праву и процессу им. Й.Л. Бронза, который пройдет 21.08.2026. Статья предлагается для широкого обсуждения и выработки общей позиции по поставленным в ней вопросам.

Матеріальний і процесуальний критерії провокації від ЄСПЛ

Згідно з ч.3 ст.271 КПК «під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні».

КПК та КК не містять визначення терміну «провокація» чи «провокація злочину». Виходячи з того, що підбурювання є формою співучасті у злочині, частина правників уважає, що з урахуванням ст.27 КК, забороняється бути співучасником кримінального правопорушення, а саме: виконавцем (співвиконавцем), організатором, підбурювачем, пособником кримінального правопорушення з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Тобто визначають провокацію як співучасть у кримінальному правопорушенні з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. (У агента держави начебто немає спільного умислу на досягнення злочинної мети, оскільки його метою є викриття особи. Але фактично для викриття особи, агент держави всіляко сприяє формуванню, зміцненню та реалізації злочинного умислу особи).

Я вважаю такий підхід не зовсім коректним. Тобто за своїми об’єктивними ознаками провокація може набувати форми дій, подібних до підбурювання, організації чи пособництва у вчиненні кримінального правопорушення з метою його подальшого викриття. Водночас провокацію не можна повністю ототожнювати зі співучастю у кримінально-правовому значенні, оскільки агент держави формально не поділяє з особою спільної злочинної мети, а діє з метою її викриття. Однак саме для досягнення цієї мети агент може створювати або зміцнювати злочинний умисел особи, ініціювати чи підтримувати злочинну поведінку, усувати перешкоди та сприяти вчиненню злочину, який без такого втручання не був би вчинений. Саме така діяльність і становить заборонену законом провокацію. (Хоча ст.26 КК не вимагає тотожності особистих мотивів чи кінцевих цілей співучасників, однак вимагає їхньої умисної спільної участі у вчиненні умисного кримінального правопорушення.).

Також звернемо увагу на ч.7 ст.271 КПК: «Прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов’язаний: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину…» .

Тобто ч.7 ст.271 КПК покладає на прокурора обов’язок викласти у відповідному рішенні обставини, які свідчать про відсутність провокування. В разі висунення стороною захисту небезпідставної заяви про провокацію саме сторона обвинувачення повинна довести, що підбурювання не було.

ЄСПЛ також сформував критерії визначення провокації у рішеннях у справах: «Teixeira de Castro v. Portugal», «Edwards and Lewis v. the United Kingdom [GC]», «Ramanauskas v. Lithuania [GC]», «Bannikova v. Russia», «Veselov and Others v. Russia», «Furcht v. Germany». Максимально стисло їх можна викласти таким чином.

Матеріальний критерій: чи існував злочинний намір до втручання держави? Чи обмежилися правоохоронні органи пасивним розслідуванням уже наявного злочинного наміру, чи своїми діями створили або істотно спонукали особу до злочину, який без їхнього втручання не був би вчинений?

Процесуальний критерій: чи провів національний суд повну, змагальну та мотивовану перевірку небезпідставної заяви про провокацію, поклавши на обвинувачення обов’язок довести її відсутність?

Безумовно, ЄСПЛ у своїй практиці розширює визначення провокації, зазначаючи такі обставини: участь агентів держави, наявність об’єктивної підозри до початку операції, походження злочинного наміру, ініціативу першого контакту, ступінь активності агентів, поведінку особи до і під час операції, причинний зв’язок, мету операції, санкціонування та контроль

Але базовий принцип залишається незмінним: чи був би злочин вчинений без провокативного втручання державних агентів? Цей принцип є запобіжником перетворення правоохоронної системи держави із захисника права на злочинця, який створює злочини. Бо якщо відмова особи від участі у злочині зводить працю правоохоронної системи нанівець, а участь особи є досягненням, то правоохоронна система перетворюється на головного злочинця.

Слід звернути увагу, що додаткові до визначених у національному законодавстві критерії провокації ЄСПЛ допомагають визначити провокацію, але в жодному разі не змінюють головного критерію, визначеного у ч.3 ст.271 КПК. Тобто визначення того, хто саме першим назвав суму неправомірної вигоди, може бути додатковим доказом провокації держави у разі висловлення пропозиції агентом держави. Але у зворотній ситуації, коли сума неправомірної вигоди названа особою, це в жодному разі саме по собі не спростовує наявності провокації з боку держави, оскільки не дає самостійної відповіді на головне питання: «чи був би злочин вчинений без провокативного втручання державних агентів?».

(Як, наприклад, у постанові ККС від 2.04.2026 у справі №404/2286/21. У цій постанові ВС виснував таке: «відсутність провокації злочину належно обґрунтована судами на підставі досліджених, проаналізованих та зіставлених між собою доказів… Зі змісту протоколу про результати проведення НСРД та відеозаписів, переглянутих під час судового розгляду, було встановлено факт зустрічі свідка з Особа 7, у процесі чого відбувалися розмови, зі змісту яких суди не встановили наявності наполегливого спонукання або надмірної ініціативи з боку Особа 8, які б свідчили про ознаки провокації. Натомість суди визнали поведінку обвинуваченого такою, що була ініціативно спрямована на отримання неправомірної вигоди, зокрема саме він вказав на конкретну суму грошей, яку необхідно було передати йому…». Зрозуміло, що суд оцінює всю сукупність доказів, і для визначення, чи була поведінка обвинуваченого ініціативною, питання про те, хто саме визначив суму грошей, також може враховуватися. Але ВС, зазначивши таке креативне формулювання у своїй постанові, має розуміти, що як мінімум ВАКС у своїх вироках як мантру вживатиме щось на кшталт такого: «Відповідно до постанови ККС від 2.04.2026 у справі №404/2286/21, провокація злочину виключається, якщо розмір неправомірної вигоди визначено обвинуваченим»).

Критерії ЄСПЛ не можуть тлумачитися як підстава для звуження гарантій, передбачених національним законодавством, але застосовуються для всебічного розмежування провокації та допустимого пасивного розслідування.

Як приклад застосування національними судами сформованих у практиці ЄСПЛ критеріїв визначення провокації слід навести постанову ККС від 13.11.2025 у справі №640/23773/18:

«До того ж у цьому кримінальному провадженні встановлено відсутність об’єктивних підстав для початку НСРД. Єдиним джерелом інформації про нібито корупційну діяльність обвинуваченого була заява свідка від 27.03.2018, яка ґрунтувалася на повідомленні йому іншим свідком змісту розмови з обвинуваченим, під час якої останній начебто зазначив про необхідність передати кошти за допомогу розібратися в ситуації з несплаченим боргом за пальне. Тобто викладені заявником обставини були відомі йому з чужих слів. Водночас без жодної перевірки цієї заяви, за відсутності інших вагомих даних для припущення, що обвинувачений займається незаконною діяльністю, було розпочато досудове розслідування і прийнято рішення про контроль за вчиненням злочину у формі імітування його обстановки».

Отже, Верховний Суд визнав істотними не лише поведінку агентів під час проведення НСРД, а й відсутність належно перевірених об’єктивних підстав для початку негласної операції. Крім того, Суд одночасно оцінив як версію захисту про штучне створення доказів, так і доводи про провокацію, що підтверджує необхідність розгляду основної та альтернативної версій захисту.

Помилкове тлумачення рішення ЄСПЛ у справі «Берлізев проти України»

У національній судовій практиці набуло поширення тлумачення, за яким невизнання обвинуваченим своєї вини нібито є несумісним із твердженням про провокацію. На обґрунтування такого підходу посилаються на рішення ЄСПЛ від 8.07.2021 у справі «Берлізев проти України» (заява №43571/12).

ЄСПЛ не стверджував, що невизнання особою своєї вини саме по собі виключає можливість заявляти про провокацію. Суд зазначив лише, що твердження про провокацію має бути фактично сумісним із позицією захисту. Інакше це суперечило б у першу чергу національному законодавству, а саме стст.17, 18 КПК та ст.63 Конституції. У згаданому рішенні ЄСПЛ зазначив: «Захист від провокації обов’язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій… »!

46. The Court finds it factually inconsistent for the applicant to deny that he committed a crime and to simultaneously complain that he was entrapped into doing so. The defence of entrapment necessarily presupposes that the accused admits that the act he or she is charged with was committed but claims that it happened due to unlawful incitement by the police. However, as can be seen from the applicant’s submissions, he denied entirely his involvement in the criminal endeavour, which, in the Court’s opinion, precluded him from being able to raise a valid agent provocateur claim. Accordingly, the present case differs significantly from cases examined by the Court previously with respect to the alleged entrapment of applicants by authorities who had coerced them into committing offences that would not otherwise have been committed (see «Lyubchenko v. Ukraine» (dec.), №34640/05, п.33, 31.05.2016).

46. З точки зору фактів Суд вважає непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували його вчинити. захист від провокації обов’язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції. Однак, як вбачається з доводів заявника, він повністю заперечував свою причетність до злочину, що, на думку Суду, перешкодило йому висунути обґрунтовану скаргу на «таємного агента» (agent provocateur). Отже, ця справа суттєво відрізняється від розглянутих Судом раніше справ щодо стверджуваної провокації заявників органами державної влади, які підбурили їх до вчинення правопорушень, які за інших обставин не були б вчинені (див. ухвалу щодо прийнятності у справі «Любченко проти України», заява №34640/05, п.33, від 31.05.2016).

Дій, а не визнання вини за пред’явленим обвинуваченням! (А як бути, якщо особа визнає зовнішню фактичну поведінку, зафіксовану у матеріалах провадження, але заперечує її зміст, мету, умисел або юридичну оцінку, запропоновані стороною обвинувачення? Наприклад, особа визнає, що промовила певні слова, брала участь у зустрічі, передала чи отримала певний предмет, але заперечує, що ці дії мали злочинний характер. Така позиція не виключає твердження, що навіть визнана фактична поведінка стала наслідком провокативного впливу агентів держави).

Зрозуміло, що якщо особа стверджує про відсутність фактичних дій, тобто, наприклад, вона не отримувала гроші, не висловлювала пропозицію тощо, оскільки взагалі перебувала в іншому місці, в іншій країні, то про яку провокацію може йти мова? Відсутня подія будь-якого злочину…

Інша справа, коли особа підтверджує факт події. Наприклад: «Я справді казав слова, зафіксовані у матеріалах НСРД». Але визнавати себе винною особа не повинна. По-перше, якщо висловлене особою не містить складу кримінального правопорушення, то суд має виправдати особу. Якщо висловлене особою містить ознаки кримінального правопорушення, але особу було спровоковано, докази, здобуті внаслідок такої провокації, не можуть бути використані для обґрунтування обвинувального вироку. Якщо після їх виключення винуватість особи не доведена поза розумним сумнівом, суд зобов’язаний ухвалити виправдувальний вирок. Тобто особа невинна за таких обставин! Для чого ж тоді, зазначаючи про провокацію, особа має визнавати вину?

Далі. Винуватість чи невинуватість — це оцінка подій судом і ніким більше. Як і навіщо про це запитувати в особи, яка навіть не є професійним учасником? Це на кшталт того, як прораб, будуючи дім, запитає у вас: «Який діаметр труби під газ прокладати?». Особа може лише підтверджувати чи спростовувати факт події, чи більш коректніше — особа вправі підтверджувати або заперечувати факти та висловлювати власну правову позицію, але не зобов’язана визнавати вину чи правильно кваліфікувати свої дії; остаточна оцінка належить суду.

Сторона обвинувачення зобов’язана довести винуватість особи, захист вправі спростовувати обвинувачення та подавати докази на підтвердження своєї позиції, а остаточну оцінку надає суд. Тому визнання самого факту події та одночасні твердження про відсутність складу кримінального правопорушення і про провокацію жодним чином не суперечать одне одному. Особа, як і будь-хто, не може наперед вгадати оцінку події судом. Тому особа каже: «Визнаючи відповідну подію, я вважаю, що не порушив закон. Але якщо суд дійде іншого висновку, то звертаю увагу суду на провокацію (наприклад, на те, що вказана подія ніколи не відбулася би без провокативного втручання державних агентів). Де тут суперечність?»

Між іншим, усе зазначене вище підтвердив ЄСПЛ у рішенні від 16.12.2021 «Yakhymovych v. Ukraine» (заява №23476/15, остаточне з 9.05.2022). У цій справі заявник не визнавав вини, але його версія — що агенти самі запропонували злочин, діяли наполегливо і чинили тиск — не суперечила за своєю суттю захисту від провокації. Тому ЄСПЛ визнав заяву небезпідставною та такою, що вимагала повної судової перевірки. Таким чином, ЄСПЛ підтвердив, що для твердження про провокацію особа не повинна визнавати саме вину. Інакше це було б порушенням її базового права — презумпції невинуватості. Тобто через помилкове розуміння рішення ЄСПЛ «Берлізев проти України» особу фактично примушували до визнання вини!

Так, наприклад, згадана постанова ККС від 13.11.2025 також свідчить, що висновок у справі «Берлізев проти України» не повинен застосовуватися механічно. У цій справі захист одночасно посилався на штучне створення доказів та на провокативний характер дій правоохоронних органів, а суди надали оцінку обом версіям. Отже, вирішальне значення має не формальна відсутність єдиної версії захисту, а належна перевірка кожного небезпідставного аргументу.

І головне: в чому полягає завдання суду — виправдати особу за відсутності події чи складу кримінального правопорушення або якщо після виключення доказів, здобутих унаслідок провокації, сторона обвинувачення не довела її винуватість поза розумним сумнівом; чи примусити особу самостійно надати юридичну оцінку своїм діям та, у разі невідповідності цієї оцінки висновкам суду, визнати винуватою фактично невинувату особу?

Тут слід розглянути ще два аспекти:

Перший аспект. Відповідно до стст.89 і 94 КПК суд самостійно оцінює належність, допустимість і достовірність кожного доказу та не має права обґрунтовувати судове рішення недопустимими доказами. Тому, якщо під час дослідження доказів суд безпосередньо встановить обставини, які очевидно свідчать про можливу провокацію, він не може залишити їх поза оцінкою лише з тієї підстави, що обвинувачений або його захисник прямо не заявили про провокацію. Суд повинен надати цим обставинам належну правову оцінку та вирішити питання про допустимість доказів, отриманих унаслідок такого втручання.

Другий аспект. Різні захисники можуть висувати основну та альтернативну версії захисту. Один захисник може стверджувати, що сторона обвинувачення не довела факту інкримінованих подій або що докази були спотворені. Інший захисник може зазначати, що навіть якщо суд визнає певні фактичні дії доведеними, ці дії стали наслідком провокації з боку агентів держави. Такі позиції не є взаємовиключними, якщо твердження про провокацію сформульовано як альтернативний аргумент на випадок, якщо суд не погодиться з основною версією захисту. Суд зобов’язаний розглянути обидві належно сформульовані версії та надати мотивовану відповідь на кожну з них.

Як приклад такого помилкового тлумачення, наведу постанову Касаційного кримінального суду від 12.08.2025 у справі №991/1710/22:

«Суд вкотре звертає увагу на те, що якщо сторона захисту стверджує, що має місце провокація злочину, то висунення цієї версії передбачає визнання факту отримання особою неправомірної вигоди. Тобто йдеться про ситуацію, коли дійсно мала місце подія одержання неправомірної вигоди і захист цього факту не заперечує, однак така подія була спровокована правоохоронними органами. Одночасне твердження стороною захисту про те, що особа не отримувала неправомірної вигоди і про те, що мала місце провокація з боку правоохоронних органів, є взаємовиключними».

На мій погляд, наведений висновок є прикладом помилкового тлумачення рішення ЄСПЛ у справі «Берлізев проти України», оскільки в ньому фактичне визнання поведінки особи підмінено вимогою визнати її юридичну оцінку. Для заяви про провокацію особа повинна не заперечувати фактичне ядро поведінки, яка, за її твердженням, стала наслідком підбурювання. У наведеній ситуації таким фактичним ядром може бути одержання конкретних коштів.

Однак визнання факту одержання грошей саме собою не означає визнання того, що ці гроші були неправомірною вигодою, що особа усвідомлювала їх саме як неправомірну вигоду або що її дії містили склад кримінального правопорушення. Особа може визнавати факт одержання грошей, але стверджувати, що вони були платою за правомірні послуги, поверненням боргу, коштами для іншої законної мети або мали інше незлочинне призначення. Водночас як альтернативний аргумент вона вправі зазначати, що навіть якщо суд визнає ці кошти неправомірною вигодою, відповідна подія стала наслідком провокативного втручання правоохоронних органів.

Отже, взаємовиключними можуть бути твердження про повне неодержання будь-яких грошей та про провокацію саме їх одержання. натомість визнання факту одержання коштів, заперечення їхньої юридичної природи як неправомірної вигоди та альтернативне посилання на провокацію не суперечать одне одному.

Удаване забезпечення конфіденційності відомостей про особу

У кримінальних провадженнях, в яких сторона захисту заявляє про провокацію злочину, особливого значення набуває можливість установити справжню роль осіб, залучених правоохоронними органами до негласної операції. Зміна анкетних даних свідка за таких обставин може не лише забезпечувати його безпеку, а й істотно ускладнювати перевірку того, чи був він незалежним очевидцем, конфідентом, негласним агентом або безпосереднім учасником провокативних дій. Тому застосування цього заходу потребує особливо ретельної судової перевірки, щоб механізм захисту свідка не перетворився на засіб приховування від сторони захисту та суду його залежності від правоохоронного органу, процесуальної заінтересованості та можливої ролі у створенні події злочину.

Відповідно до ч.1 ст.20 закону «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», підставою для вжиття заходів забезпечення безпеки є дані, що свідчать про наявність реальної загрози життю, здоров’ю, житлу або майну відповідної особи.

Одним із таких заходів є забезпечення конфіденційності відомостей про особу, зокрема шляхом заміни її прізвища, імені та по батькові псевдонімом. Проте застосування цього заходу не може бути суто формальним: воно має бути обумовлене реальною загрозою та необхідністю захисту особи саме в такий спосіб.

У зв’язку із цим виникає закономірне питання щодо мети зміни анкетних даних особи, яка достовірно відома обвинуваченому та іншим учасникам кримінального провадження.

Наприклад, розмова про можливе надання неправомірної вигоди відбувалася між двома особами. За наслідками цієї розмови Особі 1 повідомляється про підозру, тоді як Особа 2 залишається у статусі свідка та, посилаючись на ст.63 Конституції, відмовляється давати показання щодо обставин, які можуть стати підставою для її власної підозри чи обвинувачення. Водночас у провадженні з’являється свідок зі зміненими анкетними даними — Особа 3, яка дає показання саме щодо обставин і змісту тієї самої розмови.

Якщо з фактичних обставин однозначно випливає, що Особа 2 та Особа 3 є однією й тією самою людиною, зміна анкетних даних не забезпечує її реальної конфіденційності від обвинуваченого. За таких умов суд повинен перевірити, яка конкретна загроза стала підставою для застосування заходів безпеки, кому справжні анкетні дані особи були невідомі та чому для усунення загрози було необхідно застосувати саме їх заміну.

Особливої уваги потребує те, що формальна анонімізація такого свідка може істотно обмежувати можливості захисту перевірити обставини, які безпосередньо впливають на достовірність його показань: його реальний процесуальний статус, можливу причетність до кримінального правопорушення, залежність від правоохоронного органу, наявність щодо нього іншого кримінального провадження, отримані обіцянки, процесуальні або інші переваги, а також його роль у формуванні злочинного наміру та розвитку подій.

Відмова такого свідка давати показання з посиланням на право не свідчити проти себе також підлягає оцінці в сукупності з іншими обставинами. Вона може свідчити про те, що відповіді на поставлені запитання створюють для нього реальний ризик кримінального переслідування, а отже, інформація про його процесуальне становище, мотиви співпраці та відносини з правоохоронним органом має істотне значення для оцінки достовірності показань.

Отже, сама собою зміна анкетних даних не може використовуватися як засіб приховування від суду та захисту юридично значущих відомостей про свідка. За відсутності належно підтвердженої реальної загрози та переконливого обґрунтування необхідності саме такого заходу його застосування може мати ознаки формального використання механізму забезпечення безпеки не для захисту особи, а для унеможливлення ефективної перевірки її залежності, заінтересованості, достовірності показань і можливої ролі у провокації злочину.

Загальний стандарт ЄСПЛ

(Kostovski v. the Netherlands, Doorson v. the Netherlands, Van Mechelen and Others v. the Netherlands, Pesukic v. Switzerland, Ivannikov v. Russia, Snijders v. the Netherlands, Bannikova v. Russia). 

Використання показань анонімного свідка саме собою не суперечить ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, однак істотно обмежує можливості захисту та потребує належного обґрунтування, суворої судової перевірки й достатніх компенсаторних гарантій. Суд послідовно перевіряє три основні питання:

1. Чи були достатні причини для приховування особи

Національний суд повинен установити:

чи існували належні та достатні причини для збереження особи свідка в таємниці та чи були ці причини перевірені судом;

на чому ґрунтувалося побоювання;

чому необхідна саме повна анонімність;

чи можна було застосувати інший, менш обмежувальний захід забезпечення безпеки.

Самого посилання на тяжкість злочину, можливий страх або небезпечність обвинуваченого недостатньо. Причини анонімності мають бути перевірені судом, а не просто прийняті зі слів прокурора чи правоохоронного органу. Обмеження прав захисту допускаються лише тоді, коли вони суворо необхідні. 

2. Яке значення мали показання

Суд перевіряє, чи були показання анонімного свідка:

єдиним доказом;

вирішальним доказом;

доказом, який мав значну вагу для обвинувального вироку.

За класичною практикою обвинувальний вирок не повинен ґрунтуватися виключно або вирішальною мірою на анонімних показаннях. За сучасним підходом вирішальна вага такого доказу не завжди автоматично означає порушення, але вимагає особливо сильних компенсаторних гарантій і надзвичайно ретельної перевірки. 

3. Чи були компенсовані обмеження прав захисту

ЄСПЛ перевіряє, чи мав захист реальну можливість поставити під сумнів:

достовірність показань;

мотиви свідка;

його упередженість;

залежність від правоохоронців;

джерело обізнаності;

можливу особисту заінтересованість

Компенсаторними гарантіями можуть бути:

перевірка справжньої особи свідка незалежним суддею;

особливо обережна та докладно мотивована оцінка показань у вироку. 

Безкарність провокації

У чинному Кримінальному кодексі України спеціальну відповідальність за провокацію передбачено ст.370 КК. При цьому криміналізовано не провокацію будь-якого кримінального правопорушення, а виключно провокацію підкупу.

Частина 1 ст.370 КК передбачає відповідальність службової особи за підбурювання іншої особи до пропонування, обіцянки, надання або одержання неправомірної вигоди з метою її подальшого викриття. Частина 2 цієї статті встановлює підвищену відповідальність за те саме діяння, вчинене службовою особою правоохоронного органу.

Отже, ст.370 КК має дві істотні межі: вона охоплює лише провокацію підкупу та передбачає спеціального суб’єкта — службову особу. Провокація іншого кримінального правопорушення сама собою не утворює складу, передбаченого ст.370 КК. Так само особа, яка не є службовою, не може бути безпосереднім виконавцем цього кримінального правопорушення.

Водночас це не означає, що будь-які провокативні дії такої особи автоматично залишаються поза кримінальною відповідальністю. Якщо конфідент або інша приватна особа діє спільно зі службовою особою та умисно сприяє провокації підкупу, за наявності відповідних ознак може поставати питання про її відповідальність як організатора, підбурювача або пособника. Крім того, конкретні дії провокатора можуть містити ознаки інших кримінальних правопорушень, зокрема завідомо неправдивого повідомлення про злочин, штучного створення доказів, надання завідомо неправдивих показань або притягнення завідомо невинної особи до кримінальної відповідальності.

Однак окремого універсального складу кримінального правопорушення, який охоплював би провокацію будь-якого злочину незалежно від його виду та процесуального статусу провокатора, чинний КК не містить. Тому в ситуаціях, коли дії агента держави не стосуються підкупу та водночас не містять усіх ознак іншого складу кримінального правопорушення, виникає реальна прогалина кримінально-правового реагування.

Особливо гостро ця проблема постає, коли безпосередні провокативні дії виконує конфідент або інша приватна особа під контролем правоохоронного органу. Формальна відсутність у такої особи статусу службової може ускладнювати застосування ст.370 КК, тоді як доказування співучасті або іншого самостійного складу потребує встановлення додаткових обов’язкових ознак.

Наостанок

Найсумніше у провокації злочину те, що за торжество права іноді доводиться боротися не разом із правоохоронними органами, а всупереч їм. Держава втрачає моральне право карати людину тієї миті, коли сама створює злочин, а потім називає це його викриттям. І це, мабуть, один із найгірших парадоксів правосуддя: закон доводиться захищати від тих, хто покликаний його охороняти.

Закон і Бізнес