Глобальные обязательства — национальные изменения
«Уголовная ответственность» юридического лица без подозреваемого: ключевые бизнес-риски.
ОЭСР объединяет 38 самых развитых экономик мира и известна тем, что определяет основные стандарты публичного управления для государств, поддерживающих демократические ценности.
ИГОРЬ ГЛУШКО, партнер GOLAW, руководитель практики уголовного права, адвокатВ евроинтеграционной повестке дня Украина поставила амбициозную цель: присоединиться к «клубу успешных стран». Это неофициальное название Организации экономического сотрудничества и развития. В 2022 году Украина начала процесс интеграции в ОЭСР и присоединения к ее Рабочей группе по борьбе со взяточничеством, которая является неотъемлемой частью этого процесса.
Одним із необхідних кроків для вступу в організацію є ратифікація Конвенції ОЕСР щодо боротьби з підкупом іноземних посадових осіб у міжнародних ділових операціях. Приєднання України до цієї антикорупційної конвенції є важливою складовою частиною переговорів щодо вступу до ЄС, що передбачає собою приведення у відповідність вітчизняних норм із рамковими вимогами кримінального законодавства партнерів у тому числі.
Кримінальна відповідальність юросіб у контексті новел антикорупційного законодавства
Традиційно кримінальне право України визнавало суб’єктом злочину виключно фізичну особу. Проте після ратифікації низки міжнародних договорів держава взяла на себе зобов’язання гармонізувати національне законодавство із міжнародними стандартами, зокрема щодо притягнення до відповідальності юридичних осіб. З 2013 року Кримінальний кодекс України містить положення про кримінально-правові заходи щодо юридичних осіб, що передбачають можливість застосування штрафу, конфіскації майна або ліквідації компанії в разі вчинення певних злочинів її уповноваженою особою від імені та в інтересах такої компанії.
Законом від 4.12.2024 №4111-IX доповнено розд.XIV1 КК та розд.VI Кримінального процесуального кодексу з метою імплементації Конвенції ОЕСР про боротьбу з підкупом іноземних посадових осіб у міжнародних ділових операціях. Згаданий закон запроваджує додаткові інструменти протидії корупції, що відбувається із залученням посадових осіб іноземних держав. З одного боку, виконання таким чином рекомендацій Ради ОЕСР є значним прогресом для України, проте з іншого — містить ризики для бізнес-середовища, про які варто знати.
Новели потенційно розширюють межі відповідальності юридичних осіб, зокрема, допускаючи її без обов’язкового одночасного притягнення до кримінальної відповідальності фізичних осіб. Це створює ризики зловживань з боку органів досудового розслідування. Так питання балансу між ефективністю антикорупційного контролю та гарантіями правової визначеності для бізнесу набуває особливої актуальності.
Відповідно до редакції КК, що діяла до грудня 2024 року, застосування заходів кримінально-правового характеру до юридичної особи можливе було лише за наявності встановленого факту вчинення кримінального правопорушення уповноваженою особою від її імені та в її інтересах. Обов’язковими критеріями в усіх випадках були: 1) засудження фізичної особи за один зі злочинів, передбачених пп.1—6 ч.1 ст.963 КК; 2) доведений зв’язок цього злочину з діяльністю юридичної особи.
Наразі законодавець відхилився від традиційної доктрини, яка пов’язувала застосування кримінально-правових заходів до юридичних осіб із встановленням вини фізичної особи. Чинний КПК доповнено гл.371, яка поряд із загальним порядком притягнення юридичних осіб до відповідальності запроваджує спеціальний порядок, визначальною підставою для застосування якого є наявність ознак хабарництва щодо іноземних посадових осіб.
Відповідно до нових положень цього порядку, зокрема ч.2 ст.963 КК, уперше передбачено можливість застосування заходів кримінально-правового характеру лише на підставі факту вчинення суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки складу злочину, передбаченого стст.209 (легалізація доходів), 369 (пропозиція/ обіцянка/ надання неправомірної вигоди), 3692 (зловживання впливом) КК, навіть без доведення вини конкретної фізичної особи.
Закон оперує ширшим терміном ніж кримінальне правопорушення: «суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого статтями 209, 369, 3692 КК…», що дозволяє правоохоронцям не доводити в суді наявність усіх елементів злочину (зокрема, встановлення фізичної особи). На наш погляд, таке врегулювання суперечить принципу презумпції невинуватості (ст.62 Конституції).
Більше того, положення абз.6 ч.2 ст.963 КК прямо передбачає, що для застосування заходів до юридичної особи в разі допущення корупції щодо іноземних посадовців не обов’язково встановлювати конкретну особу, яка вчинила діяння. Така конструкція порушує основоположні засади кримінального права, де відповідальність є персональною, а караність діяння можлива лише за умови доведеної вини.
Варто також вказати на невизначеність та надмірну загальність формулювання, закріпленого як у раніше діючій, так і новій нормі ст.963 КК, відповідно до якого підставою для притягнення до відповідальності є незабезпечення виконання уповноваженою особою компанії обов’язків щодо вжиття заходів із запобігання корупції. За відсутності належного нормативного та процедурного закріплення комплаєнс-механізмів постає питання щодо яких саме заходів йде мова. Без чіткого регламентування обсягу, характеру та форми такого «комплаєнс-контролю» суб’єкти підприємництва можуть бути притягнуті до відповідальності навіть у випадках відсутності прямого зв’язку між діями працівника й організацією. Крім того, не передбачено механізму офіційного впровадження чи моніторингу комплаєнс-зобов’язань через незалежні інституції. Це відкриває простір для вибіркового кримінального переслідування та створення додаткових перешкод для господарської діяльності.
Загалом, положення ст.963 КК у редакції від 4.12.2024 надають надто широку й невизначену основу для тлумачення підстав застосування кримінально-правових заходів до юридичних осіб. З цього створюється потенціал для недобросовісного використання цих заходів у боротьбі між бізнес-конкурентами. Наприклад, повідомлення до правоохоронних органів про те, що уповноважена особа конкурента надала неправомірну вигоду іноземному посадовцю може стати достатнім для застосування кримінально-правового заходу проти компанії-конкурента.
Кримінальне провадження в спеціальному порядку: підстави та ризики
Підстави для здійснення кримінального провадження щодо застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру в спеціальному порядку є доволі неоднозначними. Згідно зі ст.4831 КПК у спеціальному порядку (тобто окремо від провадження стосовно фізичної особи)кримінальне провадження може здійснюватися на підставі постанови прокурора або ухвали суду. При цьому обов’язковою є наявність однієї із наступних умов:
1) здійснення провадження окремо стосовно юридичної особи не може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду стосовно фізичної особи;
2) наявності обвинувального вироку суду, рішення про закриття кримінального провадження, застосування заходів медичного або виховного характеру стосовно уповноваженої особи компанії, яка діяла від імені та/або в її інтересах, що набрали законної сили;
3) смерті підозрюваного, обвинуваченого або уповноваженої особи компанії, яка діяла від імені та/або в її інтересах, стосовно якої зібрано достатньо доказів для повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, але не повідомлено про підозру в зв’язку з її смертю;
4) якщо здійснення досудового розслідування та/або судового розгляду неможливе через наявність обставин, які фактично унеможливлюють провадження (зокрема, ухилення підозрюваного, обвинуваченого або уповноваженої особи, яка діяла від імені та/або в інтересах юридичної особи, від слідства або суду, тяжка хвороба такої особи, дипломатичний імунітет або спеціальний правовий статус такої особи, відмова іноземної держави у видачі чи екстрадиції такої особи тощо), за умови що це не вплине негативно на повноту та об’єктивність досудового розслідування та судового розгляду стосовно фізичної особи.
Формулювання мають оціночний характер і створюють широке поле для дискреції з боку прокурора. Тобто ми бачимо, що фактично прокурору надається можливість на власний розсуд оцінювати: зашкодить чи ні розслідуванню щодо фізичної особи проведення окремого кримінального провадження щодо юридичної особи.
Внаслідок рідкісного застосування судами заходів кримінально-правового порядку до юридичних осіб у минулому, зокрема через складність доведення зв’язку між діями уповноваженої особи та інтересами компанії, можна прогнозувати, що наразі рішення щодо можливості проведення окремих розслідувань щодо юридичних осіб (без необхідності встановлення та доведення вини фізичної особи) будуть користуватися популярністю серед прокурорів.
Питання викликає майбутнє застосування на практиці такої підстави для кримінального провадження в спеціальному порядку як наявність рішення про закриття кримінального провадження щодо уповноваженої особи компанії, яка діяла від імені та/або в її інтересах. Зважаючи на такий вордінг п.2 ч.2 ст.4831 та положення пп.1 та 2 ч.1 ст.284 КПК, кримінальне провадження щодо юридичної особи є можливим навіть після закриття справи стосовно фізичної особи через відсутність події кримінального правопорушення або складу злочину в її діях. Це створює певну колізію, яка дозволяє притягати юридичну особу до відповідальності навіть за відсутності доведеного злочину з боку фізичної особи, що підвищує ризики зловживань та тиску на бізнес.
Крім того, суперечливим є положення п.4 ч.2 ст.4831 КПК, що прирівнює до обвинуваченого або підозрюваного особу, яка діяла від імені юридичної особи й «ухиляється» від слідства, навіть без офіційного статусу чи виклику до слідчого органу. Така конструкція дозволяє притягати до відповідальності юридичну особу навіть у так званих фактових справах.
Заходи кримінально-правового характеру щодо юросіб в разі хабарництва «з іноземним елементом»
Раніше до юридичної особи паралельно з притягненням до кримінальної відповідальності фізичної особи могли застосовуватися такі заходи кримінально-правового характеру, як штраф, конфіскація майна та ліквідація.
Наразі цей перелік доповнено додатковими (нефінансовими) заходами кримінально-правового характеру, що можуть застосовуватися за результатами кримінального провадження в спеціальному порядку (без встановлення винної фізичної особи). Серед позитивних моментів варто відзначити, що ліквідація та конфіскація майна юридичної особи у згаданих випадках не застосовуються. Серед негативних: тривалість застосування заходів може варіюватись за рішенням суду від 6 місяців до 3 років.
При цьому ст.9610-1 КК передбачено доволі довгий перелік нефінансових заходів, що поділені на дві групи: (1) тимчасові обмеження в здійсненні діяльності; (2) тимчасові обмеження в отриманні прав і переваг.
Хоча нові заході й мають назву «нефінансових», проте їх вплив може завдати значних фінансових втрат, а то і призвести до зупинки бізнесу в цілому. Так, наприклад, обмеження на користування ліцензіями та спеціальними дозволами на користування надрами до 3 років може зупинити роботу бізнесу, що працює в регульованій сфері, та вивести компанію із певного ринку.
Проблемним виглядає й те, що законом від 4.12.2024 не було запропоновано жодного механізму відшкодування шкоди юридичним особам, які можуть постраждати від незаконного або необґрунтованого застосування заходів кримінально-правового характеру (наприклад, у формі обмежень на участь у тендерах або рекламу власної діяльності тощо). Таким чином виникає дисбаланс: якщо компанію безпідставно притягнули до відповідальності, вона ризикує зазнати значних репутаційних, фінансових та операційних втрат без реальної можливості отримати компенсацію.
Прогалини в регламентації процесуальної участі представника юрособи та виконання судових рішень
Особливої уваги заслуговує положення ст.4837 КПК. Воно передбачає можливість розглядати клопотання про тимчасові обмеження щодо юридичної особи без її участі. На перший погляд, це виглядає як виняток, що має застосовуватись лише у випадках, коли існує реальна й доведена загроза: зміна установчих документів, ліквідація компанії чи відчуження активів. Ідея зрозуміла: запобігти втраті чи виведенню майна, яке може стати доказом або предметом майбутнього вироку.
Проте на практиці така норма відкриває надзвичайно небезпечне поле для зловживань. Слідчий суддя або суд отримують надто широку дискрецію. Вони можуть ухвалювати рішення без представників самої компанії, яка фактично стає заручником процесу, навіть не маючи можливості висловити свою позицію.
Більше того, постає нагальна потреба у законодавчому регулюванні функціональної ролі контролюючого органу в частині реалізації судових рішень щодо застосування заходів кримінально-правового характеру до юридичних осіб у спеціальному порядку. Наприклад, тепер незрозуміло, яким чином регулюються ситуації щодо тимчасового обмеження діяльності юридичної особи щодо заборони виробляти та розповсюджувати рекламу про власну діяльність, брати участь в органах соціального діалогу чи заборони здійснювати спонсорство.
Кримінально-виконавчий кодекс України чи жодний інший документ наразі не містить положень, які б чітко окреслювали повноваження такого органу в сфері контролю за виконанням зазначених заходів, що й породжує правовий вакуум, який потребує невідкладного заповнення, оскільки притягати юридичну особу в спеціальному порядку до відповідальності стало доступно ще понад півроку тому.
Висновки
Запобігання подвійним стандартам у кримінальному праві — ключова умова ефективної боротьби з корупцією. Асиметрія між регулюванням «експортної» та внутрішньої корупції підриває правову визначеність, створює простір для зловживань і ризики тиску на бізнес. Притягнення юридичних осіб без доведення вини конкретних фізичних осіб суперечить принципам суб’єктивної вини та індивідуалізації відповідальності.
Ефективне рішення — інтеграція механізмів відповідальності юридичних осіб у єдину систему кримінального права, доповнену обов’язковими комплаєнс-програмами та внутрішнім контролем, що одночасно зміцнить правопорядок і збереже економічну стабільність.