Субсидіарна відповідальність:
корпоративний щит v корпоративної вуалі
.
У контексті почутих на форумах проблем видається за необхідне привернути увагу колег (банкрутчиків) до деяких питань фактів і права, від яких залежить оцінка обставин кожної конкретної справи та рішення в ній.
У розвиток дискусії
Актуальність і гострота проблематики судової практики щодо покладання відповідальності за умисні банкрутства, яку було окреслено у попередній статті (див. «Субсидіарна відповідальність: передчасність позову v ефективний спосіб захисту», «ЗіБ», 14.03.2024), проявилася в тематиці їх обговорень багатьма стейкхолдерами цієї галузі юридичної практики.
Так, 15.03.2024 відбувся круглий стіл на тему «Звіт про фінансово-майновий стан боржника як компонент повноти дій арбітражного керуючого», 20.03.2024 — ІХ Форум із реструктуризації та банкрутства, в яких узяли участь представники Верховного Суду, Мінюсту, Національної асоціація арбітражних керуючих України, проекту ЕС «Pravo-Justice», Незалежної асоціації банків України та ін.
Серед головних тем для доповідей і дискусій були питання: завдань та повноти дій арбітражного керуючого; значення звіту про фінансово-майновий стан боржника; притягнення до солідарної та субсидіарної відповідальності.
Одна із пропозицій учасників зазначених фахових форумів полягала в тому, що важливо спірні і проблемні питання обговорити в середовищі спеціалістів, які зацікавлені в наявності сталої практики та ефективних способів захисту прав як кредиторів, так і боржників та осіб, що відповідальні за їхніми зобов’язаннями.
Щоб продовжити обговорення пропоную домовитися про термінологію теорії корпоративного щита та зняття корпоративної вуалі, яка, сподіваюсь, сприятиме подальшій дискусії з розбудови концепції (доктрини).
Про поняття «корпоративний щит», «корпоративна вуаль»
Під умовним «корпоративним щитом» в українському праві і доктрині розуміються ряд принципів, що є фундаментальними для створення і діяльності юридичної особи, як суб’єкта цивільних прав: повної відокремленості майна юридичної особи (самостійний облік і баланс); самостійної відповідальності юридичної особи за своїми зобов'язаннями усім належним їй майном.
Ці принципи закріплені в нормах стст.96, 961 ЦК, ст.3 закону «Про акціонерні товариства» та ін., під дією яких реалізується основний принцип обмеженої відповідальності засновника: учасник (засновник) юридичної особи не відповідає за зобов'язаннями юридичної особи, а юридична особа не відповідає за зобов'язаннями її учасника (засновника), крім випадків, встановлених установчими документами та законом. Захищеними «корпоративним щитом» є й усі інші особи (директори, посадові й службові особи, працівники, треті особи), які вчиняють дії від імені юридичної особи. Вони не несуть відповідальності за зобов’язаннями юридичної особи. Тобто, юридична особа, а також учасники та треті особи, які хоча і представляють таку юридичну особу, є окремими суб’єктами цивільних прав і несуть відповідальність лише за своїми особистими зобов’язаннями.
Здійснюючи корпоративні права, а також управління діяльністю юридичної особи, слід розуміти, що юридична особа в законодавствах усіх держав це — фікція юридична, є особою уявною, яка існує лише у вимірі правової реальності та не діє безпосередньо сама за власною волею, а набуває права та обов’язки через свої уповноважені органи, які завжди представлені фізичними особами, що діють від її імені. Орган або особа, яка виступає від її імені зобов’язана діяти виключно в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно, у межах повноважень, наданих статутом юридичної особи і законодавством, і у спосіб, який, на її добросовісне переконання, сприятиме досягненню мети діяльності юридичної особи, у тому числі уникаючи конфлікту інтересів (ст.92 ЦК).
«Корпоративний щит», таким чином — це правовий інститут цивільного права що захищає особисту майнову сферу учасників корпоративних відносин, їх особисте майно, від претензій кредиторів при недостатності майна юридичної особи-боржника для задоволення їх вимог, зокрема у разі банкрутства боржника.
Втім, «корпоративний щит» згідно зі ст.96 ЦК захищає лише добросовісних учасників цивільних (корпоративних) відносин, які не порушують розумних меж здійснення своїх цивільних прав, що визначені стст.13, 961 ЦК та іншими нормами.
Умови, за яких «корпоративний щит» не захищає від кредиторів
З урахуванням світових практик притягнення до відповідальності за умисні банкрутства, якщо форма корпорації використана як прикриття протиправної діяльності (вуаль), то така вуаль має бути «пронизана» (проколота, відкинута, зірвана), аби суд та кредитори побачили істинних осіб, які мають нести перед ними відповідальність за завдану шкоду.
Характеристика норм «щита» і заборони «вуалі» у праві України:
чч.2—5 ст.13 ЦК — встановлює наслідки зловживання правами: якщо було «руйнівне втручання» і неправомірна поведінка «за фасадом», то «корпоративний щит» знецінюється до рівня «вуалі», якою насправді прикривалися дії «на зло», доведення до банкрутства;
ч.3 ст.16 ЦК — суд відмовляє учасникам «вуалі» у захисті від кредиторів, якщо право використано «на зло». Суд відкидає «щита», оскільки «щит» втратив своє юридичне значення;
ч.1 ст.619, ст.619 ЦК — поряд із відповідальністю боржника настає додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи. Термін «поряд» тут потрібно розуміти буквально: в одному ряді; поруч; в такому самому статусі боржника; у поєднанні з боржником. Насправді Суд, відкинувши «щита», бачить за «вуаллю» поряд з юридичною особою-боржником іншу особу, яка поєднана нерозривно з боржником і є, по суті, однією і тією ж особою, що і боржник, його «друге Я», яке має відповідати за зобов'язаннями юридичної особи, доведеної до банкрутства;
ч.2 ст.61 КзПБ — умисне банкрутство з вини засновників або інших осіб, у разі недостатності майна боржника — може бути покладена субсидіарна відповідальність.
Під «корпоративною вуаллю», таким чином, розуміється юридична особа-боржник, яка умисно і цілеспрямовано використана іншою особою в господарських відносинах як прикриття, з метою зловживання цивільними правами та завдання майнової шкоди кредиторам через застосування інституту банкрутства - доведення до банкрутства.
Розвиток доктрини «зняття корпоративної вуалі» — відкидання «корпоративного щита»
Аналіз рішень господарських судів України про покладення субсидіарної відповідальності за зобов’язаннями банкрутів показує, що до грудня 2020 року судові рішення як місцевих так і вищих судів не обґрунтовувалися доктринальними вченнями чи теоріями. Для покладання відповідальності застосовуються традиційні процесуальні конструкції та правила доказування підстав юридичної відповідальності, що ставали предметом судового розгляду і відповідно до норм матеріального і процесуального права.
В Україні, як і в іноземних правових системах, застосування і розвиток доктрини (вчення, теорії) «зняття корпоративної вуалі» або «відкидання корпоративного щита» відбувається в процесі застосування норм законодавства про банкрутство, що передбачає відповідальність за делікти зловживання правом і завдання шкоди. Усі процеси знаходяться у дискреції суду, базуються як на власному розсуді суду, так і на напрацьованих судовою практикою критеріях, правових позиціях та перевірених тестах.
На рівні Верховного Суду ми бачимо початок застосування доктрини зняття корпоративної вуалі з метою покладання субсидіарної відповідальності на осіб винних в умисному банкрутстві у справі 923/862/15 (постанова від 30.01.2018). У цій справі ні учасники справи, ні суди ще не обґрунтовують свої заяви, висновки і рішення доктриною «зняття корпоративної вуалі». Але в цій та інших справах вже йдеться про порушення принципів добросовісності, зловживання цивільними правами, поведінки «на зло» з метою завдати шкоди кредиторам.
У судових рішеннях словосполучення і поняття «корпоративна завіса (вуаль)», «зривання корпоративної вуалі» вперше, за відомостями з ЄДРСР, згадуються в ухвалі від 23.12.2020 у справі № 923/1536/15, в якій місцевий господарський суд вирішував питання про субсидіарну відповідальність особи керівника. Трохи пізніше про застосування і обґрунтування судового рішення доктриною зняття корпоративної вуалі ми бачимо у практиці КГС (постанова від 22.04.2021 у справі №915/1624/16; постанова від 02.09.2021 у справі №910/3438/13 та в подальшому багато інших).
Судова практика розвивається з кожною новою справою, збагачуючи правову доктрину, відіграючи важливу роль для подальшого використання у правотворчій діяльності за результатами аналізу судової статистики та узагальнення судової практики. Верховний Суд своєю практикою створює словник правових понять і категорій, який може використати законодавець як суб’єкт правотворчої діяльності.
Як відбувається «зняття корпоративної вуалі» — відкидання «корпоративного щита»
У науковій літературі ми зустрічаємо відомості щодо доктрини «підняття корпоративної вуалі» в Англії, що застосована в 1897 у рішенні про відповідальність С. як засновника і керівника створеної ним компанії однієї особи — Solomon & Co Ltd. Суд вказав, що кредитори мають право «дібратися до нього через компанію Solomon & Co Ltd, що використана як схема м-ра Саломона і засіб обману кредиторів».
Ця доктрина понад століття застосовується судами США. Наприклад, у справі «United States v. Milwaukee Transit С» (1905 р.) судами вироблено такі позиції:
корпорація за загальним правилом буде розумітися як юридична особа до того часу, поки не буде обґрунтовано доведено протилежне;
коли статус юридичної особи використовується для порушення публічних інтересів, виправдання правопорушення, приховування шахрайства, захисту злочину, закон буде розцінювати корпорацію як асоціацію осіб.
Суди США сформулювали загальні умови, за яких можливо з’ясувати, що корпорація використана як «Альтер его» («друге Я»), що обумовлює «підняття корпоративної вуалі».
Відомий федеральний тест передбачає необхідність врахування:
ступеня, в якому акціонери поважають окрему особистість своєї корпорації;
ступеня несправедливості якої зазнають позивачі (кредитори) визнанням окремої особистості корпорації;
наявності у засновників корпорації шахрайських намірів.
В сучасному праві вироблено спільні ознаки, що характеризують принцип «відкидання корпоративної вуалі», зокрема:
1) відбувається лише в порядку виключення;
2) обов’язок особи (ліквідатора), яка вимагає підняття корпоративної вуалі, довести наявність підстав (фактів, що вказують на ознаки доведення до банкрутства) для застосування такого виняткового принципу;
3) застосування тестів для перевірки наявності незвичайної (зайвої) близькості основної і дочірньої компанії, пов’язаності фізичних осіб-учасників та третіх осіб:
доктрина «Альтер его» («друге Я»), коли ім’я корпорації використано засновником (керівниками) для особистих інтересів і потреб (афера, Schikane, введення в оману, шахрайство, Fraud); змішування майна; недостатня капіталізація компанії не дозволяє їй розпочати діяльність або продовжити її в ризикованих умовах; хто мав вплив на прийняття рішення — має розділити відповідальність з компанією;
двоелементний тест Ф.Пауела (1931 р.). 1) Факти про недоліки волі юрособи; 2) Факти обману, зловживання = Один має бути наслідком другого;
4) підняття корпоративної вуалі відбувається не в усіх випадках, коли компанія не в змозі самостійно задовольнити вимоги кредиторів, а лише у випадку шахрайських дій, недобросовісних спроб ухилитися від виконання прийнятих на себе зобов’язань, порушення справедливості. При цьому суди набагато частіше задовольняють вимоги кредиторів, що представляють інтереси суспільства та держави, ніж приватних осіб.
Давність заявлення вимоги про субсидіарну відповідальність
За загальними правилами ст.261 ЦК перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.
Банкрутна палата КГС, розглядаючи справу №10/5026/995/2012, у постанові від 11.02.2020 вже вирішувала питання, з якого моменту розпочинається перебіг позовної давності у спорах, заявлених арбітражним керуючим, враховуючи положення ст.261 ЦК та спеціальний (особливий) порядок його призначення у справу.
Судова палата ВС дійшла висновку, що положення ЦК про початок перебігу позовної давності поширюються і на звернення арбітражного керуючого (ліквідатора): при визначенні початку перебігу позовної давності у спорі за вимогами боржника/арбітражного керуючого не допускається врахування дати відкриття провадження у справі про банкрутство та дати призначення (заміни) арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), як обставин, що впливають (змінюють) дату початку перебігу позовної давності. До цих правовідносин застосовуються загальні норми позовної давності.
Із змісту висновку та предмету розгляду в справі №10/5026/995/2012 вбачаємо, що цей висновок стосується усіх правовідносин, які виникли до дня відкриття справи про банкрутство і призначення арбітражного керуючого, а також після відкриття справи, якщо предметом спору є правочини (договори, угоди) боржника, вчинялися статутним керівником юридичної особи, а позивачем є арбітражний керуючий, зокрема ліквідатор. При вирішенні у межах справи про банкрутство спорів суди мають керуватися цією позицією.
Втім, як ми раніше зазначали, в судовій практиці залишаються відкритими питання позовної давності при розгляді спорів про субсидіарну відповідальність осіб, що довели боржника до банкрутства.
Це питання винесено окремо на розгляд банкрутної палати КГС у справі №906/1155/20 (906/1113/21) на 20.03.2024.
Деякі міркування щодо відліку строків для захисту права кредиторів
Оскільки ще немає рішення палати, можемо викласти ще деякі міркування щодо початку відліку строків для захисту права кредиторів.
Одна з позицій, запропонованих нами полягає в тому, що перебіг строків позовної давності для подачі заяви слід відліковувати з дня, наступного після винесення господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом і призначення ліквідатора. Ця думка полягає в твердженні, що саме з дня призначення арбітражний керуючий отримує статус ліквідатора, якому належать повноваження щодо захисту прав кредиторів у справі про банкрутство, зокрема, — подавати цей спеціальний позов.
Однак, у цієї позиції є слабка сторона.
Вона проглядається в тому, що першим арбітражним керуючим, що призначається у справу судом, є розпорядник майна. Він здійснює аналіз фінансового стану боржника і саме він має виявити ознаки приховування банкрутства та ознаки доведення до банкрутства і зробити відповідні висновки. Встановлений при цьому стан фактичного (об’єктивного) банкрутства та порушення приписів ч.6 ст.34 КзПБ — незвернення у місячний строк до господарського суду із заявою про загрозу неплатоспроможності і відкриття справи, розпорядник майна має подати у справу відповідну заяву, яка розглядається судом на предмет відповідальності членів органів управління боржника.
З практики розгляду таких справ, ми знаємо, що висновки розпорядника майна, при наявності достатніх відомостей про діяльність боржника, містять відомості не лише про причини неплатоспроможності, а й про осіб керівних органів боржника, пов’язаних осіб та третіх осіб, які цілеспрямовано вивели активи та приховують стан банкрутства, і що перспектива цього боржника одна – неоплатність боргу та визнання банкрутом.
Згідно наведеної норми КзПБ факт такого порушення встановлюється і зазначається в ухвалі господарського суду. Ухвала є підставою для відповідальності зазначених у цій ухвалі осіб. Ці особи відомі не лише сторонам у справі, а й суду й усім, хто читає рішення в ЄДРСР.
Вина підлягає доведенню, але гіпотетично і практично особа, яка винна в делікті приховування банкрутства, є винною і в делікті доведення до банкрутства. Ці два делікти стоять в одному ряді, нерозривно зв’язані один з одним, другий є наслідком першого, а перший – причиною другого.
Це означає, що день, коли кредиторам як стороні у справі стало відомо про особу, яка порушила їх права, настає раніше ніж судом виноситься постанова про визнання боржника банкрутом, а також раніше дня вступу ліквідатора до виконання своїх обов’язків як потенційного позивача щодо субсидіарної відповідальності.
За таких обставин згідно приписів ст.253 ЦКУ перебіг строку починається з наступного дня після календарної дати, з якою пов’язано його початок.
Цілком логічно, що тут строк можна відліковувати від дня, коли розпорядник майна зробив свої висновки за результатами аналізу, або ж – з дня розгляду судом висновків і констатації факту порушення цими особами закону.
Строки давності в світлі доктрини «зняття корпоративної вуалі»
Застосування доктрини «корпоративного щита» та «зняття корпоративної вуалі» приводить до думки, що ми маємо оцінити в межах цих доктрин і питання строків. Так, оскільки існує «корпоративний щит», то право засновників юридичної особи бути під його захистом існує до того часу, доки судом не встановлено наявності підстав відкинути цей «щит». Суд відмовляє у захисті, якщо встановить, що засновники юридичної особи використали право «корпоративного щита» як вуаль для завдання шкоди кредиторам.
В доктрині КзПБ захист майнових інтересів кредиторів від умисних банкрутств відбувається через два інститути деліктного права: солідарну відповідальність; субсидіарну відповідальність.
Доктрина солідарної відповідальності застосовується в процедурі розпорядження майном. Доктрина субсидіарної відповідальності — у процедурі ліквідації банкрута.
Субсидіарна відповідальність покладається лише у разі наявності сукупності таких фактів: визнання боржника банкрутом; недостатності майна боржника для задоволення вимог кредиторів; при умові вини його засновників або інших осіб у доведенні до банкрутства. Видається очевидним і правильним, що строк позовної давності для покладання додаткової (субсидіарної) відповідальності слід відраховувати з моменту, коли усі наведені факти підтверджено судом в ліквідаційній процедурі.
За доктриною та чинним правом процес «зняття корпоративної вуалі» призводить до того, що судом встановлюється факт використання юридичної особи-боржника як прикриття для шахрайських дій, а вина особи (осіб), яка це вчинила, — доведеною. Тому обман і шахрайство щодо використання конструкції юридичної особи "на зло" вважається викритим. Серед шахрайських дій можуть бути дії з протиправного виведення активів на пов'язаних осіб, які вчинені понад 3 і більше років до відкриття справи про банкрутство. Тим часом відомості про нібито наявність цих активів у бухгалтерському обліку та балансі — зберігаються «про око» для кредиторів. Кредитори об'єктивно про виведення активу знати не можуть і не повинні. Можливість дізнатися про фінансовий і майновий стан боржника у кредиторів виникає лише з призначенням розпорядника майна у справі про банкрутство. Недостатність майна виявляється в ліквідаційній процедурі. Тут усі строки, як би вони не були задавнені діяннями винних осіб, здебільшого слід вважати пропущеними кредиторами і ліквідатором з поважних причин. У будь якому разі є застосовною ч. 5 ст. 257 ЦК, яка встановлює, насправді, імперативне правило: - якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.
Є ще немало ідей і обґрунтування певних проблем практики застосування норм КзПБ, в тому числі й щодо інституту субсидіарної відповідальності, але про них в наступних публікаціях.
Викладеного для обговорення достатньо. Поки що.