Чи є права в «мертвих душ» при перетворенні?

Оскільки законом не встановлений механізм утрати власності на акцію в пасивних учасників, його слід визначити локальними актами

Найскладніша проблема, пов’язана з перетворенням акціонерного товариства, і найбільший правовий ризик виникають через неможливість змусити акціонера стати учасником товариства-правонаступника проти його волі. З одного боку, внаслідок перетворення АТ так звані пасивні акціонери позбавляються права власності на акції проти їхньої волі. І в цьому можна вбачати порушення їхнього права. З другого боку, внаслідок перетворення АТ право власності на акції не може бути збережено, оскільки інші види товариств не можуть мати акцій. Який же вихід з такого замкненого кола?

Кому платити?

Відповідно до ст.68 закону «Про акціонерні товариства» акціонер «має право вимагати здійснення обов’язкового викупу акціонерним товариством належних йому голосуючих акцій, якщо він зареєструвався для участі у загальних зборах та голосував проти прийняття загальними зборами рішення про… перетворення». Акціонери, які не з’явилися на збори, такого права не набувають.
Водночас закон «Про господарські товариства» не передбачає інституту обов’язкового викупу акцій. Зазвичай згадують п.1.7 Положення про порядок реєстрації випуску акцій під час реорганізації товариств, затвердженого рі¬шенням ДКЦПФР від 30.12.98 №221, за яким АТ, котре бере участь у реорганізації (зокрема товариство, що прийняло рішення про перетворення), зобов’язане здійснити оцінку та викуп акцій акціонерів, які вимагають цього, в разі, коли ці акціонери не голосували за прийняття загальними зборами рішення про реорганізацію і звернулися до товариства з письмовою заявою про викуп. Отже, за чинним законодавством (якщо до такого відносити акти ДКЦПФР), до осіб, які мають право вимагати обов’язкового викупу, належать особи, які не голосували за перетворення. Незалежно від їх участі в загальних зборах.
Проте, як уже відзначалося, застосування положення №221 до відносин, що виникають під час перетворення АТ, є сумнівним, оскільки воно регулює порядок реєстрації випуску акцій під час реорганізації товариств. Отже, якщо акції правонаступником не випускаються, то й застосовувати цей нормативний акт не можна.
Норма про обов’язковий викуп акцій є також у Порядку скасування реєстрації випусків акцій та анулювання свідоцтв про реєстрацію випуску акцій, затвердженому рішенням ДКЦПФР від 30.12.98 №222, у п.5 якого відтворено положення, аналогічне до абз.1 п.1.7 положення №221. Саме цією нормою і доводиться керуватися на практиці. Таким чином, якщо АТ перетворюється за законом про ГТ, то право вимагати обов’язкового викупу мають усі акціонери, які не голосували за перетворення.

Дуалізм ціни

Виникає багато непорозумінь із ціною обов’язкового викупу. Якщо АТ живе за новим законом, то відповідно до ст.68 останнього ціна викупу акцій не може бути меншою, ніж їх ринкова вартість. Вона розраховується станом на день, що передує дню опублікування повідомлення про скликання загальних зборів, на яких було прийнято рішення, котре стало підставою для вимоги обов’язкового викупу акцій. Викуп відбувається з оплатою протягом 30 днів після подання заяви, яку, своєю чергою, можна подати протягом 30 днів після прийняття зборами рішення про перетворення. Максимальний строк викупу — 60 днів після прийняття рішення про перетворення. Мінімальний — 1 день.
Інше регулювання визначене старим законом. У вже згаданому п.1.7 положення №221 зазначено, що викуп акцій здій¬снюється на підставі договору за ціною, яка визначається за домовленістю сторін, але не нижчою за номінальну вартість акцій, або за ціною, що склалася на фондовому ринку та дорів¬нює середньозваженій ціні акції за договорами за останні 6 місяців до дати публікації повідомлення про проведення загальних зборів товариства, на розгляд яких виноситься питання про реорганізацію, або про виділення, або про погодження проекту договору про приєднання. Викуп акцій має бути проведений не пізніше одного місяця з дати прийняття загальними зборами відповідного рішення на підставі письмових заяв акціонерів, які можуть бути подані протягом зазначеного строку викупу акцій.
Натомість у порядку №222 зазначено, що «викуп акцій здійснюється за ціною, що визначається за домовленістю сторін, але не нижчою за номінальну вартість». Оскільки положення №221 не застосовується до перетворення АТ, то керуватися слід саме порядком №222. Таким чином, законодавством обмежено лише мінімальну ціну акцій, що викуповуються на вимогу акціонерів: не нижче номінальної. Відзначимо й те, що немає вимоги про рівність ціни викупу для всіх акціонерів. Іншими словами, для кожного акціонера може бути «своя» ціна. На практиці, наприклад, акції можуть викуповуватися за номіналом, а акції керівників — за 100 номіналів. Формально це не є порушенням.
Водночас такий викуп є очевидно дискримінаційним. І може свідчити про зловживання правом. Тому якщо товариство йде на запровадження різних умов викупу акцій для різних груп акціонерів, то повинне прагнути встановити об’єктивний критерій.

Строки щодо кроків

Звертає увагу, що порядок №222 не передбачає строку подання заяви та строку викупу (оплати) акцій. Разом з тим у п.7 порядку зазначено, що АТ зобов’язане здійснити обмін акцій на частки в статутному фонді товариств, що створюються під час реорганізації, та викуп акцій до їх державної реєстрації. Проте практично на строки викупу впливають строки скасування реєстрації випуску акцій.
У розд.III порядку №222 встановлено, що порядок скасування реєстрації випусків акцій та анулювання свідоцтв про реєстрацію випуску акцій включає таку послідовність дій:
1. Подання заяви про зупинення обігу акцій. Протягом 7 робочих днів після прийняття рішення про реорганізацію товариство повинне:
- подати до реєстраційного органу:
- заяву про зупинення обі¬гу акцій;
- рішення про реорганізацію та призначення комісії, що засвідчується головою комісії та печаткою товариства;
- засвідчену підписами голови і секретаря зборів, голови комісії та печаткою товариства довідку, яка має містити, серед іншого, відомості про АТ, порядок та умови обміну акцій у статутному фонді АТ на частки в статутному фонді товариств, що створюються внаслідок реорганізації;
- вказати строк оцінки та викупу акцій в акціонерів, які вимагають цього, у разі, якщо ці акціонери не голосували за прийняття загальними зборами рішення про реорганізацію і звернулися до товариства з письмовою заявою.
2. Винесення розпорядження про зупинення обігу акцій. Уповноважена особа реєстра¬ційного органу видає розпорядження про зупинення обігу акцій протягом 15 робочих днів з дати надходження до вказаного органу заяви та документів АТ.
3. Надсилання розпорядження. Протягом 3 робочих днів з дати видання розпорядження про зупинення обігу акцій воно направляється емітенту та реєстроутримувачу (при документарній формі випуску акцій) або депозитарію (при бездокументарній формі випуску акцій), який обслуговує акції цього емітента.
4. Публікація інформації. Реєстраційний орган забезпечує опублікування інформації про зупинення обігу акцій в одному зі своїх офіційних друкованих видань протягом 15 календарних днів з дати видання розпорядження про зупинення обігу акцій. Починаючи з дати опублікування інформації про зупинення обігу акцій в одному з офіційних друкованих видань реєстраційного органу забороняється здійс¬нення цивільно-правових договорів з акціями, обіг яких зупинено. Дата опублікування такої інформації є датою за¬криття реєстру (при документарній формі випуску акцій) або датою, на яку складається зведений обліковий реєстр і здійснюється операція обмеження в обігу акцій (при бездокументарній формі).
Таким чином, максимальний строк від дня проведення загальних зборів до дня публі¬кації інформації про зупинення обігу акцій становить 25 робочих днів (7 + 15 + 3) і 15 календарних днів, тобто близько 45 календарних днів. Якщо реєстраційний орган діятиме оперативно, наприклад на наступний день після надходження документів, то строк може зменшитися до 9 робочих днів (7 + 1 + 1) і строку на публікацію, який при бажанні можна скоротити до 3 днів.
Для товариства важливо встановити строки викупу акцій з таким розрахунком, щоб не залежати від реєстраційного органу. Це приблизно 3 тижні. Після зупинення обігу акцій їх купівля-продаж, зокрема й обов’язковий викуп, забороняється. Тому строк викупу повинен включати не лише строк подання заяви про викуп, а й строк укладення договору.
Водночас строк оплати акцій може бути відтермінований. Право власності на акції переходить не з моменту їх оплати за договором, а з моменту внесення запису до реєстру. Оплата акцій безпосередньо не впливає на процедуру перетворення. Тому оплату за зобов’язаннями з викупу акцій може виконати товариство-правонаступник або взагалі третя особа.

Правомірна пасивність

Викуп акцій відбувається за заявою акціонерів. На практиці кількість пасивних акціонерів є досить значною, проте рідко коли вони мають понад 25% акцій.
Це власники акцій, які не здійснюють своїх корпоративних прав. Причини можуть бути різні: небажання витрачати час та гроші, неотримання пові¬домлень про проведення загальних зборів внаслідок зміни місця проживання, байдужість, бажання зірвати збори тощо. Проте ці причини не мають правового значення. Бездіяльність акціонера є правомірною. Адже «нездійснення особою своїх цивільних прав не є підставою для їх припинення, крім випадків, встановлених законом» (ч.2 ст.12 ЦК).
Участь у зборах — це право, а не обов’язок акціонера. Всі відомі автору спроби змусити акціонера (учасника) взяти участь у зборах чи встановити наслідки такої бездіяльності зазнали фіаско. Вважається, що акціонер, який не бере участі в загальних зборах або не подає заяви про викуп акцій, закону не порушує.
Намітилося два підходи до проблеми пасивних акціонерів.

Частка про всяк випадок?

Перший. Пропонується всі акції, які належать таким акціонерам, перетворювати в одну частку в статутному капіталі товариства-правонаступника, яку закріплювати за самим товариством. Якщо акціонери зголосяться після перетворення АТ, то їхні акції будуть обмінені на частку з тієї частки, яка належить товариству. Цей підхід передбачає збереження за пасивними акціонерами права вимагати обміну акцій на частки вже після перетворення АТ.
У такому напрямку пропонує рухатися Держкомпідприємництва в листі №5233 від 7.05.2009. Розглянемо аргументи, які в цьому листі, на диво, викладені досить розлого.
Теза 1. У результаті проведення викупу акцій акціонерів, які не голосували за припинення діяльності АТ шляхом його реорганізації та звернулися до товариства з письмовою заявою, АТ стає власником частки в статутному капіталі товариства в розмірі, визначеному кількістю придбаних акцій.
Це твердження є помилковим. Адже акції, які належать АТ, обміну на частки не підлягають. Такі акції підлягають анулюванню (абз.2 ч.4 ст.87 закону про АТ).
Теза 2. На другому етапі відбувається обмін письмових зобов’язань на частки в статутному капіталі ТОВ відповідно до отриманих на першому етапі письмових зобов’язань. При цьому отримання часток у статутному капіталі ТОВ, що створюється внаслідок реорганізації АТ, в обмін на видані акці¬онерам письмові зобов’язання строками не обмежується.
Теж помилкове твердження. Строк обміну письмових зобов’язань на частки законом прямо не визначений. Водночас, як уже згадувалося вище, в п.7 порядку №222 зазначено, що АТ зобов’язане здійснити обмін акцій на частки та викуп акцій до їх державної реєстрації. Отже, граничний строк обміну обмежується настанням події — державної реєстрації товариства-правонаступника.
Строк обміну може бути встановлений також рішенням загальних зборів і планом перетворення.
Теза 3. При здійсненні обміну розмір частки учасника в статутному капіталі ТОВ повинен дорівнювати розміру загальної номінальної вартості акцій, які належали особі в статутному капіталі АТ до перетворення і в обмін на які їй було видано письмове зобов’язання.
Ні. Відповідно до ст.88 закону про АТ розподіл часток (паїв) товариства-правонаступника відбувається зі збереженням співвідношення між частками акціонерів у статутному капіталі АТ, що перетворюється. Тому необхідно зберегти лише пропорційність (співвідношення). Сума номінальної вартості всіх акцій та номінальна вартість частки в статутному капіталі не повинні збігатися.
Теза 4. Отримання часток у статутному капіталі ТОВ, що створюється внаслідок реорганізації АТ, в обмін на видані акціонерам письмові зобов’язання може відбуватися шляхом:
- участі акціонерів АТ, що реорганізується, в установчих зборах ТОВ, яке створюється внаслідок реорганізації АТ, і включення їх до числа засновників (учасників) такого товариства;
- вступу як учасника до ТОВ, що створюється внаслідок реорганізації АТ, після його державної реєстрації, шляхом обміну письмових зобов’язань на частки в статутному капіталі ТОВ.
Теза помилкова. Як уже згадувалося вище, в п.7 порядку №222 зазначено, що АТ зобо¬в’язане здійснити обмін та викуп акцій до їх державної реєстрації. Відтак обмін акцій на частки шляхом вступу колиш¬нього акціонера до товариства є неможливим.
Законом не передбачено жодних обмежень на відчуження частки, яка належить товариству, тільки колишнім акціонерам. Наявність такої частки не є гарантією, що вона дістанеться саме пасивним акціонерам. Щодо кожного такого ак¬ціонера, який бажає обміняти акції (яких уже й не існує) на частку, загальні збори учасників вирішуватимуть питання про прийняття його в товариство. Вступ колишнього акціонера й будь-якого іншого кандидата відбуватиметься за загальними правилами.
Теза 5. З урахуванням можливого проведення викупу акцій АТ, що реорганізовуватиметься, а також можливості обміну письмових зобов’язань на частки в статутному капіталі створюваного замість АТ ТОВ (після державної реєстрації останньо¬го) окремі частки в статутному капіталі ТОВ можуть бути не розподіленими між учасниками.
Жодних правових підстав для такого висновку немає. Може, й добре було б залишити щось за товариством про всяк випадок. Одначе під час створення товариства (зокрема й унаслідок перетворення АТ) всі частки повинні бути розподілені між учасниками.
Законом не передбачено можливості створення товариства без повного розподілу час¬ток між учасниками. Слід звернути увагу також і на те, що в ч.4 ст.147 ЦК йдеться про придбання частки, а не про її набуття.
Право власності на частку може виникнути з підстав, передбачених договором або законом. Обмін акцій пасивних акціонерів на частку, яка належить товариству, призводить до припинення права власності акціонерів на акції та виникнення права власності на частку. Звертаю увагу: власником акції був акціонер, а власником частки стає товариство! Немає закону, який би передбачав виникнення в товариства права на частку в такий спосіб. Договору між акціонером і товариством теж не укладається.
Теза 6. При державній реєстрації ТОВ, що створюється в результаті перетворення АТ, за ТОВ закріплюється частка в статутному капіталі, яка в передавальному акті відображається як заборгованість товариства перед акціонерами (учасниками).
Нонсенс. Частка, яка належить товариству, — це її актив. Тому вона не може відображатись як заборгованість. Заборгованість перед акціонерами — це пасив. Отже, частка — це не заборгованість.
Теза 7. Розмір закріпленої за ТОВ частки в його статутному капіталі не повинен перевищувати суми загальної номінальної вартості викуплених АТ під час реорганізації акцій… та загальної номінальної вартості часток у статутному капіталі ТОВ, право на отримання яких мають власники письмових зобов’язань, які не взяли участі в установчих зборах ТОВ.
Іншими словами, розмір частки складається з вартості викуплених АТ акцій та акцій, щодо яких видано письмові зобов’я¬зання про обмін на частки. А що робити з акціонерами, які не звернулися за отриманням письмових зобов’язань? Чи на зобов’язання мають право всі акціонери? Швидше за все, саме такої думки дотримується Держпідприємництво. Проте вона неприйнятна. Вбачається, що видача письмових зобов’язань повинна здійснюватися тільки тим, хто звернувся по них.
Право власності акціонера на акцію все одно припиняється. Отже, ризик оспорювання перетворення з мотиву примусового позбавлення права власності зберігається. Отже, за¬кріплення за товариством часток, відведених для пасивних акціонерів, не є гарантією неоспорюваності перетворення.

Зобов’язальна компенсація

Другий підхід передбачає припинення права власності на акції пасивних учасників. Їм виплачується грошова компенсація. Відповідно, нове товариство створюється без їх участі. Таке вирішення проблеми видається правильним.
Рішення загальних зборів про перетворення є подією, з якою закон пов’язує зміну корпоративних правовідносин. Починається зміна сторони правовідносин: замість АТ — товариство-правонаступник. На підставі цього рішення в акціонера виникають нові корпоративні права: обмінювати акції на частки та вимагати викупу акцій. Строк подання заяви про викуп не може бути продовжений чи поновлений, оскільки після його закінчення обіг акцій АТ буде зупинено й будь-які операції з ними стануть неможливими. Тому неподання заяви про викуп у визначений строк призводить до припинення права на викуп.
Водночас і право власності на акції не може зберегтись, оскільки внаслідок перетворення АТ обіг акцій стає неможливим. За таких обставин право власності на акцію припиняється в силу дії закону (а не рішення загальних зборів), а корпоративні правовідносини перетворюються в зобов’язальні. В АТ виникають грошові зобов’язання щодо виплати компенсації вартості акцій.
Законом не визначений механізм припинення права власності на акцію в пасивних акціонерів. Тому ці відносини можуть регулювати локальними (корпоративними) актами, зокрема рішеннями загальних зборів та планом перетворення. У цих актах слід передбачити порядок визначення компенсації вартості акцій та строки виплати. Для забезпечення рівності прав акціонерів правильним було б указувати ту саму ціну, яку було запропоновано акціонерам під час обов’язкового викупу.
Виконання обов’язку виплати колишнім акціонерам грошової компенсації можна покласти на товариство-правонаступника. Тут діють загальні положення: відповідно до ч.1 ст.528 ЦК «виконання обов’язку може бути покладено боржником на іншу особу, якщо з умов договору… інших актів цивільного законодавства або суті зобов’язання не випливає обов’язок боржника виконати зобов’язання особисто».

Правонаступник за планом

Рішення про створення товариства-правонаступника ухвалюється зборами його учасників. Відповідно до ст.87 закону про АТ вони ухвалюють на спільному засіданні рішення про затвердження установчих документів такої юридичної особи й обрання (призначення) органів управління відповідно до вимог законодавства.
Форма такого рішення законом не визначена. На відміну від АТ, створення інших господарських товариств не має стадії установчих зборів. Для їх створення достатньо підписати установчі документи. Проте досить часто рішення про створення товариства фік¬сується протоколом. Під час перетворення АТ рішення про затвердження установчих документів потрібно зафіксувати письмово. Крім його прийняття, також обирають органи управління товариства.
В установчих зборах беруть участь особи, які є акціонерами товариства, що перетворюється. На зборах кожний учасник отримує кількість голосів згідно з його частками в товаристві правонаступнику, власником яких він може стати внаслідок перетворення АТ. Проте кіль¬кість голосів може мати значення лише під час обрання керівних орга¬нів. На мою думку, можливе тільки одноголосне затвердження установчих документів товариства, адже, якщо учасник не згідний з ними, він не підпише їх, фактично відмови¬в¬шись від участі в товаристві на запропонованих умовах.
Розподіл часток (паїв) відбувається зі збереженням спів¬відношення між частками акціонерів у статутному капіталі перетворюваного АТ. Береться до уваги не абсолютне (1:1), а відносне (у відсотках) спів¬відношення часток акціонерів. Між ними розподіляється весь статутний капітал товариства-правонаступника.
Слід мати на увазі, що відповідно до ч.5 ст.8 закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — під¬приємців» «установчі документи юридичної особи… підписуються засновниками (учасниками) або уповноваженими особами, якщо законом не встановлено інший порядок їх затвердження. Справжність під¬писів засновників (учасників) або уповноважених осіб на установчих документах повинні бути нотаріально засвідчені, а засновницькі договори — нотаріально посвідчені».
На практиці виникають питання про правові наслідки бездіяльності акціонерів, які мають право на участь у товаристві-правонаступнику. Припустимо, що вони не з’являються до нотаріуса і не підписують установчих документів. Це унеможливлює реєстрацію товариства-правонаступника й порушує права та інтереси інших учасників.
На мою думку, правові наслідки такої бездіяльності можна передбачити у плані перетворення. Зокрема, встановити, що обмін акцій на письмові зобов’язання видати частки відбувається протягом певного строку (наприклад одного місяця після прийняття рішення) за заявою акціонера, який має право на такий обмін. Одночасно слід передбачити, що акціонери, котрі не подали заяв, уважатимуться такими, які не бажають проводити обмін акцій на частки, а тому й не ставатимуть учасниками. Фактично вони стануть пасивними акціонерами.
Доцільним видається встановлення календарного графіка дій кожного акціонера, який бажає обміняти акції на част¬ку — починаючи від прийняття рішення про перетворення, закінчуючи днем і годиною підписання установчих документів у нотаріуса. План перетворення може містити також як додаток проект установчих документів товариства-правонаступника.

***

Отже, проблема пасивних акціонерів має легальне вирішення. Слід скласти правильний і продуманий у деталях план перетворення АТ, що міститиме:
- докладний, чіткий порядок обміну акцій на частки;
- календарний графік здій¬снення перетворення;
- проекти всіх документів, необхідних для процесу перетворення;
- правові наслідки невиконання акціонерами дій, які вони повинні вчинити для того, щоб стати учасниками товариства;
- механізм визначення грошових сум для компенсації вартості акцій тим, хто не обміняв їх на частки;
- порядок отримання цих коштів та наслідки неотримання (внесення на депозит);
- повноваження комісії з припинення;
- внесення змін та доповнень до плану перетворення тощо.