Заст. керівника управління з питань судоустрою АП В.Фесенко
«Правники з-за кордону можуть скласти серйозну конкуренцію нашим адвокатам»
Наприкінці минулого місяця Президент подав до парламенту проект закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Ця подія викликала неабиякий резонанс серед фахівців, документ відразу ж почали активно обговорювати на форумах в Інтернеті, а на «Фейсбуку» була навіть створена спеціальна сторінка, присвячена цій темі. Проте, як можна судити з коментарів, більшість адвокатів ще не мали можливості повністю ознайомитися з текстом. Вадим Фесенко — один з тих, хто входив до складу робочої групи з питань реформування прокуратури та адвокатури, він знає про новий проект усе й вважає, що той відкриває нову еру в історії української адвокатури, хоча з революційністю КПК порівнювати його й не варто. Саме тому питання, які більш за все турбують тих, хто покликаний сприяти захисту прав, свобод і представляти законні інтереси клієнтів, «ЗіБ» адресував Вадиму Івановичу.
«Маємо впевненість, що депутати розуміють актуальність цього законопроекту»
— Вадиме Івановичу, недавно глава держави передав у парламент проект закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», на який з нетерпінням чекала вся адвокатська спільнота. Чим спричинена необхідність прийняття цього документа?
— Перш за все зауважу, що протягом багатьох останніх років питання реформування адвокатури постійно було предметом широкого обговорення серед адвокатської спільноти, юристів, науковців, міжнародних експертів, представників органів державної влади. При цьому всі розуміли, що чинний закон, який був прийнятий ще 20 років тому, необхідно змінювати. Більшість його положень уже не відповідають сучасному стану суспільних відносин, викликам, які постали перед вітчизняною адвокатурою на нинішньому етапі її розвитку, а також зобов’язанням України перед європейською спільнотою.
Нагадаю, що необхідність прийняття цього закону зумовлена виконанням міжнародного зобов’язання стосовно захисту статусу правничої професії, яке Україна взяла на себе ще в 1995 році у зв’язку зі вступом до Ради Європи.
В різний час різними групами авторів було розроблено кілька проектів законів, деякі з них проходили й експертизу Венеціанської комісії. Зокрема, і проект, розроблений Національною комісією із зміцнення демократії та утвердження верховенства права.
І от завданням робочої групи з питань реформування прокуратури та адвокатури, створеної розпорядженням Президента від 22.11.2011, до складу якої ввійшли фахівці в галузі права, науковці, адвокати, судді, представники правоохоронних органів, саме й було розроблення такого проекту, який би врахував усі попередні напрацювання і забезпечив законодавче регулювання адвокатури на засадах гарантування права особи на якісну правову допомогу, а також визначив статус адвоката, його права й гарантії відповідно до загальновизнаних міжнародних стандартів.
— Від чого відштовхувалася робоча група під час опрацювання проекту?
— Робоча група врахувала вітчизняний досвід та думку європейських експертів, зокрема висновок Європейської комісії «За демократію через право» від 18.10.2011 щодо проекту закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», розробленого Національною комісією із зміцнення демократії та утвердження верховенства права. Переважна більшість зауважень Венеціанської комісії в цьому проекті врахована.
Відповідно, результатом цієї роботи і стало внесення главою держави проекту закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та визначення його як невідкладного.
Маємо впевненість, що народні депутати розуміють актуальність цього питання і воно буде швидко опрацьовуватись у парламенті.
— Можете назвати найсуттєвіші, концептуальні, на вашу думку, досягнення законопроекту? У чому принципова відмінність цього документа від чинного закону?
— Основна його ідея — побудова якісної моделі адвокатури, засадами діяльності якої буде якнайширша самоврядність, незалежність від державних органів, законність, дотримання захисниками професійних і моральних вимог. Я б виділив такі досягнення цього проекту:
- розширення професійних прав та гарантій адвокатської діяльності;
- створення незалежної системи органів адвокатського самоврядування;
- створення Національної асоціації адвокатів;
- суттєве посилення ролі адвокатського запиту;
- вдосконалення процедури розгляду питань про дисциплінарну відповідальність адвоката;
- допуск адвокатів іноземних держав до здійснення адвокатської діяльності на території України.
Зазначу, що принцип незалежності адвокатської діяльності є ключовою ідеєю законопроекту. Вона пронизує всі його положення. Зокрема, забороняється будь-який вплив на адвоката, втручання в його професійну діяльність з боку як органів державної влади, так і органів адвокатського самоврядування.
Будь-який адвокат має здійснювати свої професійні обов’язки без залякувань, перешкод та побоювань. Тому законопроект приділяє значну увагу гарантіям адвокатської діяльності. Створення механізму, який не допускатиме втручання в адвокатську діяльність, є одним із пріоритетних завдань цього акта.
Особлива увага відведена розширенню професійних прав адвоката та визначенню їхнього змісту, а також закріпленню якнайширших можливостей для збирання доказів та вчинення інших дій, необхідних для надання правової допомоги.
Поєднання цих положень з тими ідеями, які закладені в новому Кримінальному процесуальному кодексі дозволить запровадити якісно нову систему правових засобів захисту людини та удосконалить процедуру кримінального судочинства.
Крім того, у законопроекті наголошено також на змісті адвокатської таємниці та запроваджено механізм захисту відомостей, які складають таку таємницю.
— Але буває, що права декларуються, але в реальності ці норми не діють. Адже багато залежить від людей, котрі їх виконують. Чи передбачені в цьому проекті механізми, які змушують ці норми діяти?
— Закон дійсно забезпечує досить серйозні гарантії адвокатської діяльності. При цьому дискусія навколо деяких норм проходила достатньо складно, зокрема, з представниками правоохоронних органів. І лише після тривалих спорів удавалося досягнути компромісу з багатьох питань.
Наведу приклад, у проекті встановлені особливості проведення окремих слідчих дій та заходів забезпечення кримінального провадження стосовно адвоката. Це стосується обшуку чи огляду житла, інших приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката тощо. Представники правоохоронних органів достатньо активно заперечували проти встановлення такого особливого порядку, посилаючись на те, що можуть бути різні зловживання, якщо адвокат має документ чи річ, які можуть бути пов’язані із злочином.
Нагадаю, що до адвокатської таємниці належить будь-яка інформація та документи, одержані адвокатом при здійсненні адвокатської діяльності, зокрема, і така, що може бути пов’язана з певним злочином. Але для того щоб гарантувати, що право адвоката не буде порушено, в проекті закладені кілька вкрай важливих норм, які є європейською практикою та на які вказують рішення Європейського суду.
По-перше, слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов’язковому порядку зазначають перелік речей, документів, які планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження.
По-друге, під час проведення обшуку чи огляду приміщень, доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону, який має право ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення процесуальних дій.
Зазначений порядок проведення процесуальних дій відповідає європейським стандартам забезпечення гарантій адвокатської діяльності, що підтверджується рішеннями Європейського суду з прав людини, зокрема у справі «Смірнов проти Росії» (№71362/01 від 7.06.2007. — Тут і далі прим. ред.), «Андре та інші проти Франції» (№18603/03 від 24.07.2008), «Мансевчі проти Молдови» (№33066/04 від 7.10.2008) та ін.
А що ми маємо сьогодні? На жаль, прикладів порушення професійних прав адвокатів можна навести чимало. Це і вчинення перешкод під час проведення слідчих дій, порушення гарантій щодо адвокатської таємниці і навіть застосування фізичної сили відносно адвокатів.
— Тобто можна сказати, що закон не тільки декларує ці права, а й регламентує процедуру, деталізує її?
— Так, він деталізує багато процедур. І він повинен працювати в комплексі з КПК, законом «Про безоплатну правову допомогу», «Про прокуратуру». Це забезпечує суттєву різницю між тим, як система працює зараз і як вона повинна працювати після введення законів у дію.
— Як ви вважаєте, стане він таким же революційним документом, як новий КПК?
— КПК — це документ, який регулює набагато ширше коло правовідносин, і недарма його називають другою конституцією. Я би сказав, що проект закону про адвокатуру є одним з елементів реформування правової системи. Тобто йдеться про черговий крок Президента на цьому шляху.
Законопроект розвиває принципи, закладені, зокрема, і в КПК. Це еволюційний, а не революційний документ. Адже проект має свою історію, над ним працювали багато років. Тільки останній робочій групі вдалося закінчити розпочате, досягти балансу й гармонізувати проект із КПК в частині гарантій, прав і обов’язків адвоката. Ці два документа — абсолютно збалансовані, і законопроект про адвокатуру певною мірою доповнює КПК, посилює роль захисників у судочинстві, збільшує обсяг їхніх прав, створює систему органів адвокатського самоврядування.
«Які правила для себе встановлять адвокати, за такими і буде функціонувати вся система їхнього самоврядування»
— Під час обговорення проекту в Інтернеті висловлювалася думка, нібито головна мета — «загнати адвокатів у підконтрольну організацію, щоб таким чином отримати повний контроль над кримінальним процесом»…
— Такі висловлювання не мають абсолютно ніякого підгрунтя. Адже одним із міжнародних зобов’язань України є саме заснування професійної асоціації адвокатів, що відображено безпосередньо у п.11 висновку №190(1995) ПАРЄ щодо вступу України до Ради Європи від 26.09.95.
На виконання цього обов’язку і передбачено створення Національної асоціації адвокатів України, яка об’єднає всіх адвокатів нашої держави.
Адже в Україні понад 32 тис. адвокатів. І саме вони повинні бути зацікавлені у функціонуванні такої асоціації, яка представлятиме їхні інтереси, сприятиме підвищенню професійного рівня адвокатів, захисту їхніх прав та утвердженню гарантій діяльності. А от яка буде ефективність діяльності цієї асоціації, саме від адвокатів і залежить.
— Але членство в організації повинне бути обов’язковим? Якщо адвокат не хоче вступати до лав організації, чи може він зберегти свій статус і права захисника?
— Так, членство обов’язкове. Більш того, воно набувається автоматично. Тобто з часу створення Національної асоціації адвокатів усі діючі на той момент адвокати автоматично стають її членами. А ті, хто вже за новим законом та за новими правилами отримуватимуть свідоцтво про право займатись адвокатською діяльністю, автоматично включатимуться до складу цієї асоціації.
Завдяки новому закону нарешті має розпочатися реальний процес, що згуртує всіх адвокатів у єдину спільноту.
— Але чи не створюється таким чином певна монополізація процесу державою?
— Про яку державну монополію може бути мова, якщо ця асоціація включає виключно адвокатів, має дуже широкі повноваження та є одним з елементів системи адвокатського самоврядування?! Ця система побудована таким чином, що вплив державних чи інших органів на її діяльність абсолютно виключений. Тільки від самих адвокатів залежить, як працюватиме цей механізм, і кожен є його повноправним учасником. Тому необхідно кожному прийняти активну участь у його створенні та подальшому ефективному функціонуванні.
— Запропонована у проекті модель самоврядування дещо нагадує радянську — з’їзди, які періодично скликаються, і виконкоми при них…
— Ця модель — свого роду гарантія адвокатської незалежності. Питання внутрішньої діяльності повністю передаються на розгляд органам адвокатського самоврядування.
Крім того, якщо зараз у місцевих органах адвокатського самоврядування до складу кваліфікаційно- дисциплінарних комісій входять представники Мін’юсту, органів місцевої влади, то після набуття чинності закону цього не буде, і КДКА будуть формуватися виключно з адвокатів, які будуть обиратися на конференціях.
Проектом дійсно передбачене створення самодостатньої багаторівневої системи органів адвокатського самоврядування. Причому передбачено два рівні: місцевий — конференції адвокатів та ради адвокатів регіону та загальноукраїнський — з’їзд адвокатів України та Рада адвокатів України. Планується функціонування кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури та Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, основним завданням яких буде визначення рівня фахової підготовки осіб, які виявили намір стати адвокатами, та вирішення питань щодо дисциплінарної відповідальності адвокатів. До складу рад і комісій будуть входити лише адвокати, що має забезпечити незалежність адвокатури від органів державної влади та місцевого самоврядування.
— Як на практиці формуватимуться ці органи?
— Після ухвалення закону в дуже стислі терміни будуть проведені установчі конференції адвокатів регіонів (Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя). Після цього установчий з’їзд адвокатів обере голову та двох заступників Ради адвокатів України і ВКДКА, затвердить статут Національної асоціації адвокатів України. При цьому припиняться повноваження діючих КДКА та Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури при Кабміні.
У подальшому Рада адвокатів ухвалить низку документів щодо регламентування діяльності органів адвокатського самоврядування. Рада — це постійно діючий орган, такий, як і ВКДКА. До її складу входить 30 членів — по одному представнику від кожного регіону, які обираються на конференції адвокатів регіонів, голова і двоє заступників, які обираються з’їздом шляхом таємного голосування. До речі, Рада наділена досить широкими повноваженнями. Вона визначатиме правила діяльності, функціонування адвокатського самоврядування в Україні. Керівник ради адвокатів за посадою є головою НААУ.
Сподіваюся, ця модель буде ефективною та дієвою.
— Як вирішуватиметься питання зі сплатою внесків?
— Зверніть увагу, що в проекті закону питання сплати внесків повністю віднесено до компетенції з’їзду як вищого органу адвокатського самоврядування. Більше того, це право, а не обов’язок: як визначаться самі адвокати, так і буде.
А для здійснення контролю за фінансово-господарською діяльністю органів адвокатського самоврядування діятиме система ревізійних комісій адвокатів регіонів і Вища ревізійна комісія адвокатури.
Тобто, які правила для себе встановлять адвокати, за такими і буде функціонувати вся система адвокатського самоврядування.
— Недавно голова Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури при Кабміні Володимир Висоцький поширив свою заяву, в якій, зокрема, висловив ряд критичних зауважень щодо проекту. Як ви могли б її прокоментувати?
— Дійсно, на сайті ВККА розміщена заява за підписом її голови, в якій висловлюється особиста думка цієї посадової особи стосовно деяких положень, що знайшли відображення в проекті закону. Зокрема, висловлені зауваження щодо окремих механізмів створення й функціонування органів адвокатського самоврядування та безпосередньо самої адвокатської діяльності.
Складається враження, що деякі функціонери від адвокатури навіть не ставили перед собою завдання детально вивчити цей проект або хоча б уважно його прочитати.
Абсолютно впевнений: це є реакцією на норми закону про те, що ВККА повинна надати звіт про свою діяльність за останні 3 роки перед установчим з’їздом адвокатів України. І цей звіт має містити інформацію про фінансову діяльність комісії, отримані та витрачені кошти (із зазначенням джерел їх походження). Це якраз і була єдина позиція в проекті закону, проти якої заперечувала ця посадова особа.
Також викликає здивування, що в заяві йдеться про те, що формувати Національну асоціацію адвокатів слід на підставі указу глави держави. Навіть в Адміністрації Президента така позиція не була сприйнята. Вважаємо, що тільки адвокатський корпус повинен формувати свої органи, брати участь в їх роботі та здійснювати відповідний контроль. Тому в проекті й передбачено, що Національну асоціацію адвокатів утворює з’їзд адвокатів, він же затверджує її статут та вирішує інші питання. Тобто всі повноваження віднесені саме до компетенції органів адвокатського самоврядування. І потрібно додати: передбачена проектом система органів адвокатського самоврядування, яка має досить великі повноваження, якраз і була запропонована самими адвокатами.
«Ми не можемо обмежувати право особи подати скаргу на діяльність адвоката»
— Як у проекті регулюється застосування дисциплінарних стягнень щодо адвокатів?
— Питання про дисциплінарну відповідальність адвокатів розглядатимуться кваліфікаційно-дисциплінарними комісіями, до складу яких входитимуть лише адвокати. Тим самим унеможлено тиск на них з боку органів державної влади та місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб. При цьому дисциплінарне провадження щодо адвокатів здійснюватиметься на засадах змагальності, що забезпечить його учасникам рівні можливості.
— В ст.36 проекту є норма про те, що звернутися до КДКА із заявою про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності можуть не тільки клієнти й сторони в справі, але й кожен, кому відомо про непорядність захисника. Чи не стане це можливістю «розправи» над неугодним адвокатом?
— Ми так не вважаємо. Ми не можемо обмежувати право особи подати скаргу на діяльність адвоката. Але тут передбачений цілий захисний механізм. В законі чітко сказано: «Не допускається зловживання правом на звернення до КДКА, в тому числі ініціювання питання відповідальності адвоката без достатніх підстав і використання даного права як засобу тиску на адвоката в зв’язку з здійсненням ним адвокатської діяльності. Дисциплінарну справу не може бути порушено за заявою, скаргою, що не містить відомостей про наявність дисциплінарного проступку, а також за анонімної заявою-скаргою». Процедура дає змогу розглянути звернення об’єктивно та всебічно і в разі відсутності підстав не відкривати провадження. Я не думаю, що подача такої заяви може бути засобом тиску на адвоката, не бачу тут ніяких серйозних ризиків. Наприклад, можна провести аналогію з суддями — на них можуть подавати скарги практично всі.
— У проекті передбачена адмінвідповідальність за мовчання у відповідь на адвокатський запит. Але частина правників не впевнена, що ця міра буде дієвою. Чи не варто було б надати адвокатському запиту більшу силу?
— Відтепер адвокатський запит дає набагато більше можливостей для отримання інформації. По-перше, обов’язковість надання відповіді у встановлений для цього строк — не пізніше 5 днів з надходження такого запиту, копій документів. По-друге, встановлено адмінвідповідальність за відмову у відповіді на адвокатський запит, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності…
— Але штраф 850 грн. навряд чи може когось налякати…
— Питання навіть не в його розмірі, хоча й штраф 850 грн. — достатньо великий. Адже адмінвідповідальність державного службовця може суттєво вплинути на його роботу та подальшу кар’єру. Так що цю норму забезпечує абсолютно дієвий та ефективний механізм.
— Законопроект уперше допускає до роботи в Україні іноземних адвокатів. Судячи з обговорень на форумах, вітчизняні захисники не в захваті від цієї ідеї…
— Це цілком зрозуміло, адже правники з-за кордону можуть скласти серйозну конкуренцію нашим адвокатам. Але такими були рекомендації європейських експертів. На виконання Спільної програми Європейського Союзу та Ради Європи «Прозорість та ефективність судової системи України» (експертний висновок щодо проекту закону «Про адвокатуру» від 13.10.2009), а також Венеціанської комісії (спільний висновок щодо проекту закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 18.10.2011) у проекті дійсно передбачено можливість допуску адвокатів іноземних держав до здійснення професійної діяльності на території України.
«Деякі функціонери від адвокатури навіть не ставили перед собою завдання детально вивчити цей проект або хоча б уважно його прочитати».
Розгляд питань про набуття адвокатом-іноземцем права працювати в Україні здійснюватиметься кваліфікаційно-дисциплінарною комісією за заявою захисника, який повинен отримати право на зайняття такою діяльністю. Тільки коли іноземний адвокат повністю виконає всі передбачені процедури, він отримає право на зайняття адвокатської діяльністю на території України на рівні з вітчизняними фахівцями. І клієнт сам визначатиметься, кого йому наймати, хто може більш кваліфіковано надати послуги.
«Принцип незалежності адвокатської діяльності є ключовою ідеєю законопроекту».
Ми не бачимо в цьому питанні жодних ризиків для наших адвокатів. Наразі в державі більш ніж 32 тис. адвокатів, тож навряд чи, допускаючи іноземців на український ринок, ми якимось чином обмежуємо вітчизняних фахівців.
«Основна місія адвокатів — максимально ефективно допомагати людям»
— Під час круглого столу, який був присвячений обговоренню ключових положень КПК, учасники наводили приклад Росії, де адвокати мають право опитувати людей. Враховуючи, що з прийняттям нового кодексу кожне звернення до правоохоронних органів реєструватиметься автоматично, можливо, українські адвокати, опитуючи свідків, могли б допомогти правоохоронцям зі встановленням істини?
— Так це і передбачено ст.20 проекту: «Адвокати мають право збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази в установленим законом порядку, запитувати, отримувати, вилучати речі, документи, їх копії, знайомитися з ними та опитувати осіб за їх згодою».
— Пригадую, європейських експертів хвилювало питання надання безоплатної правової допомоги. Адже рівень якості надання такої послуги є показником цивілізованості країни…
— Дійсно, це право гарантується державою, зокрема ст.59 Конституції. Про необхідність забезпечення вказаного права неодноразово наголошувалося в рішеннях Конституційного Суду, зокрема від 30.09.2009 №23-рп/2009 (справа про право на правову допомогу), від 16.11.2000 №13-рп/2000 (справа про право вільного вибору захисника). Це право також гарантується міжнародними актами, що ратифіковані нашою державою, насамперед Міжнародним пактом про громадянські та політичні права від 16.12.66, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод від 4.11.50 року та ін.
«Одним із міжнародних зобов'язань України є саме заснування професійної асоціації адвокатів».
З метою забезпечення права на правову допомогу кожній особі, незалежно від її фінансового чи майнового стану, проект передбачає можливість надання адвокатом правової допомоги за рахунок держави. У комплексі з новим Кримінальним процесуальним кодексом та законом «Про безоплатну правову допомогу» це стане належним законодавчим підгрунтям для захисту прав та інтересів кожного громадянина.
Безоплатна правова допомога буде надаватися кожному в разі затримання за підозрою в скоєнні злочину або в разі застосування адміністративного затримання чи адміністративного арешту, що спрямовано на захист основного конституційного права людини і громадянина — на свободу та особисту недоторканість.
«Будь-який адвокат має здійснювати свої професійні обов’язки без побоювань та перешкод».
Для соціально незахищених категорій осіб, зокрема малозабезпечених осіб, інвалідів, дітей-сиріт, безпритульних дітей, дітей, позбавлених батьківського піклування, ветеранів війни, біженців, також передбачені інші види безоплатних правових послуг: складання документів процесуального характеру та представництво в цивільних, адміністративних, господарських справах, перед іншими державними органами, органами місцевого самоврядування та іншими особами. З метою контролю якості, повноти та своєчасності надання адвокатами безоплатної правової допомоги передбачено створення радами адвокатів регіонів відповідних комісій.
— І на завершення нашої бесіди: якими будуть ваші побажання читачам «ЗіБ» —адвокатам?
— Я побажав би адвокатам надавати клієнтам послуги на високому професійному рівні і максимально ефективно допомагати людям. Це і є їх основною місією та покликанням! А нове законодавство повною мірою сприяє цьому.