Розмежування підслідності

або Що очікуватиме бізнес у разі передання службі фінансових розслідувань функцій податкової міліції, МВС та СБУ

Створення замість податкової міліції окремого органу, уповноваженого на розслідування кримінально караних порушень податкового законодавства, допоможе у вирішенні питання упередженості та однобічності розслідування та сприятиме підвищенню відповідальності податкових інспекторів. У той же час навряд чи вдасться розв’язати проблему щодо уникнення дублювання повноважень та зменшення навантаження на бізнес. Створення окремої служби також не може гарантувати ліквідації чи значного зниження рівня корупційних ризиків, оскільки про повну заміну кадрів старої формації мова не йде.

Досудове розслідування де-факто

Питання реформування податкової міліції протягом тривалого часу залишається одним з найбільш актуальних та жваво обговорюваних серед представників юридичної спільноти та бізнесу. Наразі кількість кримінальних проваджень, предметом перевірки в межах проведення досудового розслідування яких є питання дотримання суб’єктом господарської діяльності вимог податкового законодавства під час обліку господарських операцій, є дуже значною. З моменту набрання чинності новим Кримінальним процесуальним кодексом та зміни порядку ініціювання кримінального провадження практично будь-яка податкова перевірка підприємства, котре здійснює господарські операції на знач­ні суми, по суті, є першим сигналом до пошуку фахівця з надання правової допомоги в кримінальних справах.

При цьому необхідність удосконалення наявної системи органів, уповноважених на проведення розслідування таких кримінальних проваджень, навряд чи викликає в когось сумніви.

Достатнім є лише проведення аналізу основних завдань органу, у складі якого наразі функціонує податкова міліція, а саме — здійснення кон­тролю за надходженням до бюджетів та державних цільових фондів податків і зборів та інших платежів (пп.1 п.3 Положення про Міністерство доходів і зборів, затвердженого указом Президента від 18.03.2013 №141/2013).

Крім того, з урахуванням обставин, що податкова міліція функціонує у складі того ж органу контролю, посадові особи котрого складали акт податкової перевірки, на підставі якого до Єдиного реєстру досудових розслідувань унесено відповідне кримінальне провадження, відсутні підстави для того, щоб говорити про реальну можливість виконання завдань кримінального провадження, всебічного дослідження обставин, які належать до предмета доказування, для встановлення об’єктивної істини у справі. Досудове розслідування на підставі такого акта де-факто зводиться до збирання матеріалів, необхідних для складання обвинувального виснов­ку та передання кримінального провадження до суду.

Так, для порівняння, до основних завдань Міністерства внутрішніх справ прямо віднесено формування та забезпечення реалізації державної політики у сфері захисту прав і свобод людини та громадянина, власності, інтересів суспільства й держави від злочинних посягань, боротьби зі злочинністю, розкриття та розслідування злочинів тощо (п.3 положення про МВС, затвердженого указом Президента від 6.04.2011 №383/2011).

За таких умов основною метою реформування є розділення функції податкового контролю, з одного боку, та функції боротьби зі злочинністю у сфері оподаткування і бюджетній сфері, запобігання правопорушенням — з другого, між органами (підрозділами), які не входять до структури одного органу, завдання якого полягає в забезпеченні наповнення державного бюджету.

Передання «правоохоронних» функцій

Протягом останніх років розглядалися різні шляхи реформування органів, які здійснюватимуть розслідування податкових злочинів (кримінальних правопорушень). Їх можна умовно об’єднати у два напрями:

створення спеціалізованого підрозділу в структурі центральних органів виконавчої влади (у тому числі Мінфіну, МВС);

створення відокремленого органу, безпосередньо підпорядкованого Президенту та (або) Кабінету Міністрів.

Якщо звернутися до іноземного досвіду, то практика країн Європи переважно йде першим шляхом (у межах якого податкові органи створюються та функціонують в системі фінансових органів). Так, у Французькій Республіці податкова служба входить до складу Міністерства економіки, фінансів та бюджету, податкова міліція Федеративної Республіки Німеччини («штойфа») функціонує в системі Міністерства фінансів, Фінансова гвардія (фінансова поліція) Італійської Республіки підконтрольна Міністерству економіки та фінансів.

З огляду на перелік основних зав­дань, поставлених перед центральними органами виконавчої влади, найбільш оптимальним видається варіант передання «правоохоронних» функцій щодо розслідування податкових кримінальних правопорушень саме МВС.

При цьому не матиме значення: створюватиметься для цього окремий підрозділ (податкова міліція, податкова поліція, фінансова гвардія, відділ фінансових розслідувань тощо) для організації та проведення досудового розслідування кримінальних правопорушень у сфері оподаткування чи зазначеною категорією кримінальних проваджень займатимуться окремо визначені службові особи відповідно до внутрішньої спеціалізації.

Народний депутат Сергій Міщенко вніс до Верховної Ради проект постанови «Про вдосконалення діяльності правоохоронних органів», яким передбачено ліквідацію податкової міліції та створення Служби фінансових розслідувань як єдиного органу, що здійснює досудове розслідування злочинів у сфері господарської діяльності. Крім того, передбачено, що СФР задля виконання покладених на неї завдань передаються функції як податкової міліції, так і органів МВС та СБУ щодо здійснення досудового розслідування злочинів у сфері господарської діяльності.

Підтримуючи ідею виключення питань розслідування податкових злочинів з повноважень органів Міністерства доходів та зборів, все ж хочу звернути увагу на деякі потенційні проблеми, пов’язані зі створенням СФР як окремого органу.

Так, служба покликана стати єдиною структурою, уповноваженою на проведення досудового розслідування злочинів (кримінальних проваджень) у сфері господарської діяльності, зокрема таких, як «ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів)» (ст.212 КК), «легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом» (ст.209), «фіктивне підприємництво» (ст.205). У такий спосіб фактично вирішується питання розмежування спеціалізації органів досудового розслідування. Разом з тим невизначеним залишається питання підслідності злочинів (кримінальних правопорушень), віднесених законодавцем до категорії злочинів проти власності та (або) злочинів у сфері службової діяльності, але таких, які за характером вчиненого конкретного кримінального правопорушення безпосередньо пов’язані зі здійсненням господарської діяльності.

Резервний варіант для зміни кваліфікації

Практичний досвід здійснення кримінально-правового захисту службових осіб від ризиків, пов’язаних із виконанням своїх службових обов’язків, показує, що до переліку складів кримінальних правопорушень, за якими службові особи найчастіше стають об’єктом кримінального переслідування, належать злочини проти власності, передбачені ч.2 ст.191 КК («привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем»), ст.190 («Шахрайство»), а також злочини у сфері службової діяльності, передбачені ст.364 КК («Зловживання владою або службовим становищем»), ст.366 («Службове підроблення»), ст.367 («Службова недбалість»).

Так, ми неодноразово звертали увагу представників суб’єктів господарювання, що декларування службовими особами суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунку підприємства можуть бути кваліфіковані правоохоронними органами як замах на заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем (ст.15, ст.191 КК), внесення до документації, пов’язаної з участю підприємства в тендері, оспорюваної інформації — як замах на шахрайство та підроблення документів або службове підроблення (стст.15 і 190, ст.358 або ст.366 КК).

Контрагенти підприємства в разі порушення таким суб’єктом господарювання взятих на себе договірних зобов’язань щодо повернення суми отриманої позики (поворотної фінансової допомоги), оплати вартості поставленого (придбаного) товару, нездійснення фактичного постачання товару після отримання авансового платежу можуть ініціювати кримінальне переслідування службових осіб підприємства-порушника за ознаками кримінального правопорушення у вигляді шахрайства як заволодіння коштами без мети реального виконання взятих на себе договірних (або позадоговірних) зобов’язань (ст.190 КК), у разі порушення строків виконання робіт (надання послуг) — у вигляді спричинення майнової шкоди шляхом обману (ст.192 КК).

Не варто залишати поза увагою також ст.367 КК, яка часто використовується органами слідства та прокуратурою як резервний варіант для зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення в разі, якщо за результатами проведення досудового розслідування кримінального провадження, первісно внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками умисного ухилення від сплати податків, не буде зібрано достатньо доказів для підтвердження суб’єктивної сторони у вигляді умислу.

Проведення досудового розслідування вказаних злочинів (кримінальних проваджень), які не належать до злочинів у сфері господарської діяльності, відповідно до запропонованої концепції реформування залишається за правилами підслідності за службовими особами органів внутрішніх справ.

У контексті вказаного варто звернутися до проблеми основних завдань, які визначаються авторами різних підходів до реформування податкової міліції. Зокрема, йдеться про уникнення дублювання повноважень між різними контрольними та правоохоронними органами (їх структурними підрозділами) стосовно перевірки одних і тих самих фінансово-господарських операцій або інших питань здійснення господарської діяльності; зменшення тиску на бізнес, викликаного численними однотипними перевірками та кількістю органів, якими такі перевірки ініціюються.

Так, наразі практично кожен власник малого або середнього бізнесу чудово обізнаний, що в сучасних умовах кримінальна відповідальність за ухилення від сплати податків (зборів, інших обов’язкових платежів) давно стала не засобом боротьби з правопорушниками, які використовують незаконні схеми мінімізації своїх доходів, а насамперед ефективним інструментом тиску на підприємців (службових осіб підприємств) з боку правоохоронної системи.

Рятувальний жилет чи якір?

Якщо створення замість податкової міліції окремого органу, уповноваженого на проведення розслідування кримінально караних порушень податкового законодавства, допоможе у вирішенні питання упередженості та однобічності проведення розслідування, підстави стверджувати про можливість вирішення завдання щодо уникнення дублювання повноважень та, відповідно, полегшення навантаження на бізнес є примарними, оскільки такі перевірки, як зазначалося, не обмежуються питаннями розслідування злочинів (кримінальних правопорушень) у сфері господарської діяльності.

Не варто також відкидати питання довготривалості процедури створення нового органу та здійснення його належного кадрового забезпечення. Так, для досягнення поставлених цілей критерієм відбору фахівців до штату СФР має бути, з одного боку, наявність у них достатнього досвіду роботи у сфері правоохоронної діяльності, з другого — підхід, вільний від шаблонних податкових розслідувань, у межах яких практично єдиною та достатньою підставою для притягнення особи до кримінальної відповідальності є акт податкової перевірки, висновки якого не піддаються критичній оцінці та скасування якого в рамках процедури судового оскарження має наслідком формальну заміну слідчим акта на висновок економічної експертизи, як правило, без подальшого грунтовного аналізу тих правовідносин, які були предметом перевірки працівниками податкового органу.

Своєю чергою це ускладнює процес реформування податкових і правоохоронних органів, значно збільшує строки, необхідні для його реалізації. Створення окремої служби не може також гарантувати ліквідації або принаймні суттєвого зниження рівня корупційних ризиків, оскільки, як зазначалося, про повне кадрове оновлення службових осіб, які проводитимуть досудове розслідування злочинів у сфері господарської діяльності, мови не йде, адже одночасно передбачається зберегти повноваження слідчих органів внутрішніх справ, сформованих за рахунок кадрів старої формації.

Таким чином, відділення «податкового» слідства від структури органу контролю, на нашу думку (незалежно від форми його подальшого існування), сприятиме підвищенню відповідальності в підході податкових інспекторів до внесення до акта перевірки висновків про наявність у суб’єкта господарювання «ознак фіктивності», «безтоварного характеру вчинюваних господарських операцій», «штучного формування податкового кредиту» тощо з огляду на те, що інспектори усвідомлюватимуть, що складений ними акт податкової перевірки в подальшому також буде предметом аналізу в межах проведення досудового розслідування, ініційованого таким інспектором кримінального провадження, який проводитиметься структурно не пов’язаною з ним службовою особою.

Разом з тим реалізація такої реформи шляхом створення органу, структурно відокремленого від МВС, і запровадження запропонованої системи розмежування підслідності не є безумовно ефективним механізмом захисту бізнесу від використання органами досудового розслідування наданих їм повноважень для здійснення тиску на суб’єктів господарювання та «стимулювання» останніх до наповнен­ня державного бюджету.