Адвокат, викладач КНУ Дмитро Кухнюк

«Право обвинуваченого на захист у проекті нового КПК саме потребує захисту»

Очікується, що новий КПК дозволить досягти більшої рівноправності сторін. Наскільки виправданими є такі прогнози, які зміни чекають на адвокатів і чи вистачить тих прав, якими проект їх наділив, для ефективного захисту? Про це «ЗіБ» розповів адвокат, викладач кафедри нотаріального та виконавчого процесу і адвокатури юридичного факультету Київського національного університету ім. Т.Шевченка, кандидат юридичних наук Дмитро КУХНЮК.

«Адвокатові бракує балансу між його процесуальними правами й обов’язками»

 — Вітчизняні юристи та іноземні експерти, які вивчали проект нового Кримінального процесуального кодексу, вважають його революційним. У чому ви бачите його переваги?

— Прагнення прийняти новий КПК є зрозумілим, оскільки кримінальне судочинство нині здійснюється за старим радянським кодексом, ухваленим у далекому 1960 році. Звичайно, новий КПК потрібно приймати, але підходити до цього слід виважено: прислуховуватися до думок науковців, практиків, ураховувати кращий іноземний досвід і пам’ятати, що в Україні діє Конституція та склалася певна правова традиція. Основним прагненням у реформуванні кримінального судочинства має бути захист прав, свобод та інтересів людини і громадянина. Що ж до позитивних моментів проекту, то про них уже багато сказано й написано, передусім самими його розробниками. Так, проект передбачає:

•           запровадження принципу змагальності не тільки в судовому розгляді, як це передбачено ст.161 чинного КПК, а й на досудовому провадженні;

•           відмову від інституту повернення кримінальної справи на додаткове розслідування;

•           обмеження застосування такого запобіжного заходу, як узяття під варту;

•           запровадження альтернативних йому запобіжних заходів;

•           запровадження критеріїв допустимості доказів тощо.

Відносно адвокатів досягненнями проекту є:

•           відмова від принизливого порядку усунення захисника від участі в справі й заміна його на цивілізований відвід;

•           суттєве звуження обставин, які виключають участь захисника в справі (підстав для відводу);

•           відмова від презумпції зловживання адвоката своїми процесуальними правами, перешкоджання ним встановленню істини в справі, затягування розслідування чи судового розгляду справи (стст.48 та 61 чинного КПК);

•           наділення адвоката правом збирати докази та певне розширення процесуальних можливостей для цього.

— Робоча група з питань реформу­вання кримінального судочинства, створена Асоціацією правників України, до якої ви також уходили, запропонувала 90 поправок до проекту КПК. Які життєво важливі пропозиції, на яких наполягала адвокатська спільнота, не були враховані?

— Робоча група АПУ сформулювала значну кількість пропозицій, які подавалися ще до першого читання й переважно були спрямовані на забезпечення прав підозрюваного, обвинуваченого та їх захисника. Проте більшість із них, на жаль, законодавці проігнорували. Вони врахували лише 9 поправок і то переважно технічних.

Наприклад, до першого читання проект передбачав, що в підозрюваного та обвинуваченого не може бути більше 5 захисників. А в результаті часткового врахування пропозицій АПУ з’явилася норма, що в судовому провадженні може брати участь не більше 5 захисників. Хоча я взагалі не розумію, на кого розрахована ця норма. Адже переважна більшість громадян не можуть дозволити собі хоча б одного захисника. Мабуть, вона розрахована на політиків чи бізнесменів, які становлять незначний відсоток населення України. За чинним КПК, підозрюваний, обвинувачений чи підсудний можуть мати кількох захисників. Думаю, це цілком обгрунтовано, варто було б зберегти цю норму.

Також розробники проекту забули наділити захисника процесуальними правами, але при цьому ретельно прописали його обов’язки. Можна сказати, що права в адвоката відповідно до проекту є опосередкованими. Зокрема, в ст.46 зазначено, що він користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого здійснює. Хоча третина прав, які є в останніх, захисникові належати не можуть. Отже, обсяг процесуальних прав підозрюваного та обвинуваченого не збігається з обсягом прав, які повинен мати захисник, щоб ефективно здійснювати покладені на нього завдання.

Адвокатові бракує балансу між його процесуальними правами й обов’язками. При цьому права в таких представників сторони обвинувачення, як прокурор, слідчий, керівник органу досудового розслідування, у проекті прописані ретельно. Натомість в адвоката є тільки процесуальні обов’язки й практично відсутні процесуальні права, оскільки він лише користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого здійснює. Це може призвести до таких негативних наслідків, як ототожнення захисника з його підзахисним, який підозрюється чи обвинувачується в скоєнні злочину, що є неприпустимим.

До того ж розробники КПК взагалі не дали визначення поняттю «захисник». Його немає серед основних термінів проекту, на відміну від термінів «слідчий», «прокурор», «керівник органу досудового розслідування», а в ст.45 проекту, яка називається «Захисник», тільки зазначається, хто може бути захисником. Отже, в проекті, на відміну від ч.1 ст.44 чинного КПК, взагалі не визначено, що це за учасник кримінального провадження та які функції покладені на нього в процесі.

Утім, те, що частина пропозицій усе ж знайшла підтримку, можна вважати досягненням, а отже, час робоча група витратила недаремно. Асоціація правників України також подала свої пропозиції до другого читання, і сподіваюся, що вони, хоча б частково, будуть ураховані.

— Однією з головних новел проекту вважається те, що в ньому закладено принцип рівності та змагальності захисту й обвинувачення. Іноземні експерти не приховують, що, попри вирівнювання прав сторін, обвинувачення завжди матиме більше повноважень. Ви погоджуєтеся, що досягти абсолютного паритету в принципі неможливо?

— Державні представники — слідчі та прокурори — запевно мають більше повноважень, оскільки за ними стоїть цілий владний механізм із його системою примусу. Для того щоб захисник міг ефективно виконувати свої завдання, потрібна певна система стримувань і противаг. Насамперед треба надати захисникові можливість брати активну участь у проведенні процесуальних дій, а не, як передбачено в ч.5 ст.46 проекту, бути лише присутнім під час допиту та інших процесуальних дій. Крім того, незважаючи на задекларовану рівність прав обвинувачення та захисту, слідчий (ч.5 ст.40) та прокурор (ч.1 ст.36) є самостійними у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. При цьому органи державної влади, місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та фізичні особи зобов’язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення слідчого та прокурора. Щодо захисника таких приписів у проекті немає.

Також, наприклад, при збиранні доказів захисник може тільки ініціювати проведення слідчої або іншої процесуальної дії шляхом заявлення відповідного клопотання, яке слідчий на свій розсуд може залишити без задоволення. Навіть, якщо наділити адвоката трохи більшими правами порівняно зі стороною обвинувачення, це, на мій погляд, не призведе до суттєвого перекосу процесу в бік захисту. Абсолютної рівності між обвинуваченням і захистом досягти складно й практично неможливо, але прагнути цього потрібно й для цього наділяти сторону захисту якомога більшими процесуальними можливостями.

 «У проекті КПК право на захист невиправдано звужено»

 — Відповідно до проекту КПК захисником може бути тільки адвокат, прізвище якого внесений до Єдиного реєстру адвокатів. У чинному кодексі захисниками можуть бути інші фахівці в галузі права, близькі родичі й законні представники. Ви вважаєте таке обмеження виправданим?

— Таке обмеження абсолютно недоцільне. Хоча я розумію, що таким чином розробники КПК хотіли підкреслити, що захисником може бути лише адвокат. Але проблема полягає в тому, що сьогодні такий реєстр уже є. За даними ВККА, понад 4 тис. осіб, які, хоч і внесені до нього, фактично не провадять адвокатської діяльності. Сьогодні точаться дискусії, чи можна вважати адвокатами всіх осіб, які отримали свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. Я вважаю, що адвокатами є тільки ті особи, які отримали свідоцтво та здійснюють адвокатську діяльність в організаційних формах, визначених законом «Про адвокатуру». Така технічна норма проекту може призвести до того, що прізвища великої кількості осіб, які мають свідоцтво, занесуть до реєстру, але захисниками зможуть бути далеко не всі. Не зрозуміло також, як підтверджувати факт унесення до реєстру. Чи потрібно буде приносити для участі в кожній процесуальній дії виписку з реєстру? Краще сформулювати норму так, що захисником може бути особа, яка має свідоцтво та здійснює адвокатську діяльність у порядку та формах, визначених законом.

— Наскільки вдало, на вашу думку, у проекті сформульовано право на захист?

— У проекті КПК його невиправдано звужено. Забезпечення права на захист є конституційним принципом кримінального процесу й однією з 9 основних засад судочинства. На жаль, Конституція не конкретизує, що розуміти під забезпеченням права на захист.

У новому КПК право на захист зводиться до надання пояснень з приводу підозри чи обвинувачення, які відповідно до проекту не є джерелами доказів, а також до права збирати докази, можливості особисто брати участь у процесі та користуватися правовою допомогою. Тоді як у чинному КПК право на захист полягає в:

• наділенні обвинуваченого та інших осіб, на яких поширюється право на захист, такою сукупністю процесуальних прав, за допомогою яких вони можуть захищати себе самостійно;

• наданні їм можливості скористатися допомогою професійного захисника;

• покладенні на осіб та органи, які ведуть розслідування, обов’язку до першого допиту роз’яснити обвинуваченому його права та надати можливість ними користуватися;

• покладення на ці органи й цих осіб обов’язку вжити заходи щодо охорони особистих та майнових прав обвинуваченого.

Відповідно до п.3 ч.2 ст.370 чинного КПК порушення права на захист є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону й тягне за собою скасування або зміну вироку. Натомість розробники проекту прийшли до того, що істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є вже не порушення права на захист, а лише якщо судове провадження здійснене за відсутності захисника, коли його участь є обов’язковою. Виходить, можна буде свідомо порушувати право обвинуваченого на захист без побоювання, що це призведе до скасування вироку судом апеляційної чи касаційної інстанції.

Сьогодні серед слідчих поширеною є практика, коли в разі умисних убивств справи свідомо порушують за менш тяжкими обвинуваченнями, щоб уникнути обов’язкової участі адвоката. При цьому за умисне вбивство з обтяжуючими обставинами передбачено довічне позбавлення волі. У цьому разі участь захисника, за чинним КПК, є обов’язковою. Тому слідчі навмисно йдуть на це, щоб отримувати явку з повинною або зізнавальні показання без присутності захисника, а потім зробити перекваліфікацію та пред’явити обвинувачення за іншою статтею. На таку практику, до речі, звернув увагу Європейський суд у рішенні у справі «Яременко проти України».

Як бачимо, правоохоронні органи досить винахідливі. Тому, якщо ці новели запровадять, можна чекати суттєвих порушень прав на захист більшості громадян. Отже, можна сказати, що право обвинуваченого на захист у проекті нового КПК саме потребує захисту.

Також у проекті існує проблема з визначенням кола осіб, які мають право на захист і отримання правової допомоги. Порівняно з чинним КПК ч.1 ст.20 проекту значно звужує коло таких осіб. Відповідно до цієї норми право на захист і правову допомогу захисника мають лише підозрюваний та обвинувачений, хоча у визначенні основних термінів до сторони захисту в кримінальному провадженні також віднесено підсудного, засудженого, виправданого, особу, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування.

 «В Україні навіть дуже хороший кодекс можуть застосовувати з абсолютно іншою метою»

 — Які ще положення проекту потребують удосконалення?

— Потребує коректив п.4 ч.4 ст.47, в якому зазначається, що захисник має право відмовитися від виконання своїх обов’язків у випадку, коли такий крок мотивовано недостатніми знаннями чи некомпетентністю. На мій погляд, така норма є дискримінаційною й передбачає, що адвокат є апріорі некомпетентним та не володіє достатніми знаннями. Натомість таку підставу можна сформулювати інакше, наприклад, що адвокат може відмовитися від захисту, коли з об’єктивних причин у нього відсутня належна кваліфікація для надання правової допомоги в конкретній справі, що є особливо складною. До речі, такий випадок більш удало виписаний у ч.2 ст.50 Правил адвокатської етики. Взагалі сам термін «залучення захисника», на мій погляд, є невдалим. Чому саме залучення, а не запрошення?

Також є зауваження до ст.50 проекту, яка передбачає, що для підтвердження повноважень захисник може надавати або ордер встановленого зразка, або договір про надання правової допомоги. Втім, істотною умовою такого договору є розмір гонорару адвоката та витрати, пов’язані з виконання доручення. Навіщо слідчому знати розмір гонорару адвоката та витрати, пов’язані з наданням правової допомоги, для підтвердження повноважень захисника? Крім того, пред’явлення зазначеного договору може призвести до розкриття адвокатської таємниці.

Недоцільно прописувати в кодексі (ст.51 проекту) положення щодо укладення договору із захисником, оскільки вони стосуються цивільно-правових відносин між адвокатом і клієнтом, а тому повинні регулюватися цивільним законодавством і законом «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» і «Про адвокатуру», а не КПК.

Крім того, варто ст.87 (недопустимість доказів, отриманих унаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини) доповнити нормою, яка, до речі, успішно діє в КПК РФ. Вона звучить так: «Суд зобов’язаний визнати недопустимими показання підозрюваного, обвинуваченого, отримані в ході досудового розслідування за відсутності захисника, включаючи випадки відмови від захисника, та не підтверджені підозрюваним, обвинуваченим у суді». Тобто якщо показання вибиті, то підозрюваний може відмовитися від них у суді і суд їх не враховуватиме. У зв’язку із цим втрачається сенс вибивати показання за відсутності адвоката.

Отже, в разі запровадження, така норма стимулюватиме якомога ширше залучення захисника до проведення процесуальних дій. Разом з цим певною мірою втрачатиметься сенс в скоєнні катувань з метою отримання зізнання у скоєнні злочину та тиску на обвинуваченого з метою примусити його відмовитися від захисника. Якщо така норма діє навіть у Росії, то чому б нам її не запозичити?

Не можна, на мою думку, застосовувати таке нововведення, як електрон­ні засоби контролю, при застосуванні будь-яких запобіжних заходів, крім домашнього арешту. Оскільки це суттєво порушуватиме права і свободи громадян, зокрема гарантовані Конституцію право на невтручання в особисте і сімейне життя та право на свободу пересування.

— Як відчуваєте, вам та вашим колегам буде важко адаптуватися до нових законодавчих реалій? Чи існують, на вашу думку, певні ризики в застосуванні нового кодексу?

— Сподіваюся, що мені та моїм колегам буде не дуже складно. Щоправда, ввести в дію новий кодекс планують уже з 1 вересня нинішнього року, а це вкрай стислий термін для того, щоб ті люди, які ведуть кримінальний процес (судді, прокурори, слідчі), могли ретельно вивчити акт. Мені здається, така оперативність може бути небезпечною з точки зору порушення прав і свобод громадян.

Отже, вводити в дію новий КПК потрібно не раніше 1 січня наступного року. Очевидно, що в розробників є певна ейфорія від того, що вони підготували такий важливий і великий обсягом документ, та від схвальних висновків іноземних експертів. Однак іноземні фахівці сприймають положення КПК через призму своїх правових систем. То представники правових держав, де судова влада є незалежною, а закони поважають. З огляду на це іноземці й переконані, що запропоновані норми діятимуть і на наших теренах. Але, як свідчить практика, в Україні навіть дуже хороший кодекс можуть застосовувати з абсолютно іншою метою. Хотілося б, аби новий КПК не спіткала участь Податкового кодексу, до якого майже щотижня вносяться зміни.

 «Примусове об’єднання адвокатів може стати знаряддям їх підкорення влади»

 — Незабаром у парламенті має з’явитися законопроект «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Що сьогодні є основним каменем спотикання в процесі реформування адвокатури?

— Одним з наріжних каменів цієї реформи є питання організації адвокатського самоврядування. Так, наскільки мені відомо, передбачається реорганізація адвокатури в одну або кілька юридичних осіб, основаних на примусовому членстві адвокатів. Проте в жодному міжнародному документі не вимагається, щоб в Україні було створене якесь одне об’єднання з обов’язковим членством у ньому всіх адвокатів. Вибір моделі організації повинен здійснюватися з урахуванням волевиявлення самих адвокатів. Очевидно, при централізованому управлінні зростатимуть зовнішні загрози для незалежності адвокатури, зокрема з боку політичних партій. Вектор формування та здійснення влади в адвокатурі не повинен бути спрямованим згори вниз. Виключно адвокати, а не управлінська верхівка, яка досить легко піддається впливу, повинні вирішувати загальні питання адвокатської спільноти. Створення в Україні національної палати або асоціації адвокатів з обов’язковим членством у ній усіх адвокатів, як на мене, є дещо передчасним, адже це може стати знаряддям підкорення адвокатури владою. За даними ВККА, на сьогодні в Україні нараховується близько 32 тис. адвокатів. Уявіть собі організацію з такою кількістю членів! І яким привабливим видається крісло її очільника: отримати владу над армією адвокатів та контроль над грошовими потоками від обов’язкових членських внесків, внесків за складання кваліфікаційних іспитів, від обов’язкового стажування, підвищення кваліфікації тощо.

— До якої моделі адвокатського самоврядування схиляєтеся ви?

— Для того щоб створити ефективне самоврядування, достатньо визначити повноваження зборів адвокатів регіону, а також порядок їх скликання та проведення. Як на мене, збори адвокатів могли б стати основним елементом самоврядування на регіональному рівні. На жаль, чинний закон не передбачає створення виконавчих органів адвокатського самоврядування, які б діяли в період між зборами.

В Україні з часів прийняття закону 5 разів проводилися з’їзди адвокатів, але поки що з однією метою — для призначення 3 представників до складу Вищої ради юстиції. Втім, з’їзд міг би стати найвищим органом адвокатського самоврядування в загальнодержавному масштабі. Проте для цього йому бракує повноважень, а також порядку скликання та проведення, визначених законом.

Крім цього, не вистачає представницького органу адвокатури на загальнодержавному рівні. Ці функції могла б виконувати Рада адвокатів України або інший орган, який би діяв у період між з’їздами. Гадаю, створення системи зазначених органів вистачило б для формування ефективної системи адвокатського самоврядування та виконання зобов’язань нашої держави перед Радою Європи щодо захисту незалежної юридичної професії. А примусове об’єднання адвокатів не потрібне.