Узагальнення судової практики розгляду справ про адміністративні корупційні правопорушення та деякі злочини, передбачені розділом XVII Кримінального кодексу України
Узагальнення судової практики розгляду справ про адміністративні корупційні правопорушення та деякі злочини, передбачені розділом XVII Кримінального кодексу України
На виконання листа Апеляційного суду Київської області №06-20/4046/13 від 18 грудня 2013 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області проведено узагальнення « Про практику розгляду справ про адміністративні корупційні правопорушення та деякі злочини, передбачені розділом XVII Кримінального кодексу України «Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг».
Метою проведення зазначеного узагальнення є вивчення практики суду з вказаного питання з метою виявлення проблемних або спірних питань, які виникають при розгляді вищезазначених справ.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Ці положення Конституції поширюються на всіх без винятку службових осіб, незалежно від того, чи є вони представниками законодавчої, виконавчої або судової влади, виконують свої службові обов'язки у державному апараті, в органах місцевого самоврядування або на окремих підприємствах, в установах та організаціях. Не має також значення службове становище особи (звання, ранг, чин, кваліфікаційний клас), відомча чи галузева належність органу, сфера його діяльності, характер та обсяг повноважень або форма власності, на підставі якої створені та функціонують підприємства, установи і організації. Виконання службовими особами своїх службових обов'язків на підставі, в межах і в порядку, передбачених Конституцією, законами та іншими нормативними актами, забезпечує нормальну діяльність державного апарату, а також апарату управління підприємств, установ і організацій.
У Кримінальному Кодексі досить багато норм, що встановлюють відповідальність за так звані спеціальні види службових злочинів, вчинення яких також зумовлене службовим становищем суб'єкта, однак при їх здійсненні основним безпосереднім об'єктом є інші суспільні відносини.
Розглядаючи кримінальні справи та кримінальні провадження зазначеної категорії, суди мають керуватися положеннями чинних КК і Кримінальним процесуальним кодексом України та враховувати роз'яснення, наведені у відповідних постановах Пленуму Верховного Суду України.
І. Обґрунтування правової кваліфікації злочинів передбачених розділом XVI І Кримінального кодексу України (статті 368, 368-2, 368-3, 368-4, 369, 370).
За період 2013 року кримінальних справ та кримінальних проваджень за ст.ст. 368-2, 368-3, 368-4, 369, 369-2, 370 КК України до Бориспільського міськрайонного суду Київської області не надходили.
При кваліфікації цього злочину слід виходити з того, що його безпосереднім об’єктом є суспільні відносини, що забезпечують правильну (нормальну) діяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, державних чи комунальних підприємств, установ чи організацій, а також їх службових осіб, в частині їх непідкупності та фінансування виключно у порядку, встановленому законодавством. У разі вимагання неправомірної вигоди додатковим факультативним безпосереднім об’єктом цього злочину може виступати власність, фізична чи психічна недоторканність особи, її честь і гідність тощо.
Предметом злочину є неправомірна вигода (про її зміст див. примітку до ст. 364-1 КК), яка замінила собою традиційне для кримінального права поняття «хабар».
Правозастосовча практика свідчить, що передусім предметом злочину, передбаченого ст. 368 КК, виступають: 1) майно, зокрема вилучене з вільного обігу (гроші, цінності та інші речі); 2) право на майно (документи, що надають право отримати майно, користуватися ним або вимагати виконання зобов’язань тощо); 3) будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигод, відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг, санаторних або туристичних путівок, проведення будівельних чи ремонтних робіт тощо). Навпаки, не є предметом цього злочину: послуги, пільги та переваги, що не мають майнового характеру (похвальні характеристика чи виступ у пресі, надання престижної роботи, інтимний зв’язок тощо ). Одержання їх може розцінюватись як інша (некорислива) заінтересованість при зловживанні владою чи службовим становищем і за наявності до того підстав кваліфікуватися за відповідною частиною ст. 364 КК.
Оскільки від розміру неправомірної вигоди залежить кваліфікація злочину, предмет такого роду вигоди повинен отримати грошову оцінку в національній валюті України. Це є необхідним і у випадках, коли як неправомірну вигоду було передано майно, яке з тих чи інших причин не купувалося (викрадене, подароване, знайдене тощо). При визначенні вартості предмета неправомірної вигоди слід виходити з мінімальних цін, за якими в даній місцевості на час вчинення злочину можна було вільно придбати річ або одержати послуги такого ж роду та якості.
Якщо майно, передане як неправомірна вигода , не знайдено, безпідставно придбане належить стягувати в доход держави. При цьому слід враховувати офіційні дані Державного комітету статистики України про показники рівня інфляції і за необхідності відповідно збільшувати суму, яка підлягає стягненню. У випадках, коли вартість речей, які були предметом неправомірної вигоди, на час судового провадження змінилася, розмір грошової суми, що підлягає стягненню, повинен визначатися за новими цінами.
Як відомо, мінімального розміру неправомірної вигоди не існує. Відтак кваліфікація вчиненого за ст. 368 КК має бути здійснена відповідно до конкретних обставин кримінального провадження та з урахуванням положень про малозначність діяння (ч. 2 ст. 11 КК). Прийняття службовою особою пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди (а також пропозиція або надання такої вигоди службовій особі), формою якої є заборонені предмети (наприклад, вогнепальна, крім гладкоствольної мисливської, холодна зброя, бойові припаси або вибухові речовини, наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги, отруйні чи сильнодіючі речовини тощо), утворює сукупність злочинів і кваліфікується за відповідною частиною статей 368 чи 369 і тією статтею (частиною статті) КК, якою передбачена відповідальність за незаконне поводження із забороненими предметами.
Об’єктивна сторона цього злочину характеризується двома формами:
1) п рийняттям службовою особою пропозиції чи обіцянки надати їй або третій особі неправомірну вигоду за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує або обіцяє неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища (ч. 1 ст. 369 КК);
2) одержанням службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища (ч. 2 ст. 369 КК).
П рийняття пропозиції чи обіцянки надати неправомірну вигоду – це згода (погодження, виявлення готовності ) службової особи на передачу або надання їй обіцяної неправомірної вигоди за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує або обіцяє таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища (за цих умов фактично йдеться про криміналізацію злочинного наміру). Власне п рийняття пропозиції чи обіцянки надати неправомірну вигоду може бути здійснене в будь-якій формі (конклюдентними діями, усно, письмово, телефоном, СМС-повідомленням тощо). Способи вчиненого діяння на кваліфікацію злочину не впливають. Приймаючи пропозицію чи обіцянку надати неправомірну вигоду, винний так би мовити «укладає попередню угоду» щодо її одержання з особою, яка пропонує чи обіцяє таку вигоду. Таким чином створюються умови для подальшого безпосереднього та безперешкодного одержання неправомірної вигоди (на цьому етапі між службовою особою та особою, яка пропонує чи обіцяє неправомірну вигоду, не виключається коригування суми, форми чи виду зазначеної вигоди, місця, строків та адресатів її майбутнього одержання і т. ін.).
Одержання неправомірної вигоди – це прийняття службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій , або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів через своє службове становище.
Одержання службовою особою неправомірної вигоди від підлеглих чи підконтрольних осіб за протегування чи потурання, за вирішення на їх користь питань, які входять до її компетенції, також слід розцінювати як одержання неправомірної вигоди. Дії винних належить визнавати наданням і одержанням неправомірної вигоди й у тих випадках, коли умови отримання відповідних матеріальних цінностей або послуг хоча спеціально і не обумовлювались, але учасники злочину усвідомлювали, що особа надає неправомірну вигоду з метою задоволення тих чи інших власних інтересів або інтересів третіх осіб.
Способи одержання неправомірної вигоди можуть бути різними і для кваліфікації цього злочину значення не мають, однак можна вирізнити дві основні форми його вчинення:
1) просту (полягає в безпосередньому наданні неправомірної вигоди службовій особі, її близьким родичам чи членам сім ’ ї, передачі її через посередника чи третіх осіб);
2) завуальовану (факт одержання неправомірної вигоди маскується під зовні законну угоду та виглядає як цілком законна операція: укладення законної угоди, нарахування й виплата заробітної плати чи премії, оплата послуг, консультації, експертизи тощо). Якщо встановлено, що неправомірну вигоду було передано в завуальованій формі, слід зазначити про це у відповідних матеріалах кримінального провадження і навести докази, на підставі яких зроблено висновок, що гроші, матеріальні цінності чи послуги були передані або надані службовій особі як неправомірна вигода та що це усвідомлювали і той, хто її надав, і той, хто одержав.
Відповідальність за злочин, передбачений ст. 368 КК, настає тільки за умови, якщо службова особа прийняла пропозицію чи обіцянку надати їй неправомірну вигоду або одержала таку вигоду за вчинення чи невчинення в інтересах того, хто її пропонує чи надає, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. При цьому вчинення чи невчинення службовою особою відповідних дій перебуває за межами об’єктивної сторони даного злочину, а отже кримінальна відповідальність настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій, зокрема, було одержано неправомірну вигоду, була чи не була вона обумовлена до їх вчинення, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона це робити. Слід зауважити, що вчинені суб’єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК, дії можуть бути як цілком законними (входити до його компетенції, здійснюватися в установленому порядку тощо), так і незаконними. У разі, коли неправомірну вигоду отримано за законні дії або за такі протиправні дії по службі, що утворюють дисциплінарний проступок, винний несе відповідальність тільки за ст. 368 КК. Якщо скоєні службовою особою у зв’язку з одержанням неправомірної вигоди дії самі є злочинними (зловживання владою або службовим становищем, перевищення влади або службових повноважень, службове підроблення, постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення ухвали або постанови тощо), вчинене належить кваліфікувати за сукупністю злочинів .
Третя особа, в інтересах якої винний за неправомірну вигоду має вчинити певні дії з використанням наданої йому влади чи службового становища, – це будь-яка фізична (крім того, хто пропонує або надає неправомірну вигоду) або юридична особа. Якщо встановлено, що службова особа давала згоду на прийняття неправомірної вигоди її родичами чи близькими або була поінформована про надання їм матеріальних цінностей чи послуг матеріального характеру, при цьому не вжила заходів до їх повернення, вчинене слід визнати одержанням неправомірної вигоди. Отже, склад злочину, передбаченого ст. 368 КК, матиме місце не лише тоді, коли службова особа одержала неправомірну вигоду для себе особисто, а й тоді, коли вона одержала її для близьких їй осіб. При цьому не має значення, як фактично було використано предмет неправомірної вигоди.
Якщо ж службова особа, вчиняючи будь-які дії, використовує не можливості, пов’язані з її посадою, а, наприклад, особисте знайомство, дружні, а не службові зв’язки тощо, то у її діях відсутній склад злочину, передбачений ст. 368 КК. Не буде складу цього злочину, наприклад, і у випадку одержання неправомірної вигоди не у зв’язку з реалізацією можливостей, обумовлених посадою, а за виконання суто професійних функцій (наприклад, вручення матеріальних цінностей чи грошей лікарю за вдало проведену операцію). Не є кримінально-караним одержання службовою особою подарунків не за певні дії по службі, а з метою підлабузництва, для встановлення з нею «добрих» стосунків.
Злочин, передбачений ст. 368 КК України , є закінченим з моменту, коли службова особа прийняла пропозицію чи обіцянку надати їй або третій особі неправомірну вигоду і той, хто її пропонував або обіцяв, усвідомив надану йому службовою особою згоду (ч. 1), або коли службова особа одержала неправомірну вигоду чи тільки її частину (ч. 2). Отже, склад цього злочину є усіченим (ч. 1 ст. 368 КК) або формальним (частини 2–5 ст. 368 КК). Для кваліфікації злочину не має значення, чи прийняла службова особа пропозицію (обіцянку) надати їй неправомірну вигоду або одержала вона її для себе особисто чи для близьких їй осіб (родичів, знайомих тощо). Якщо службова особа лише створювала умови для п рийняття нею пропозиції чи обіцянки надати їй або третій особі неправомірну вигоду (наприклад, обговорювала суму неправомірної вигоди або визначала місце та час її одержання) або вчинила певні дії, що були спрямовані на її прийняття, однак не одержала неправомірну вигоду із причин, які не залежали від її волі (наприклад, унаслідок вручення замість грошей так званої «ляльки» – бутафорії, паперових предметів, що імітують справжні гроші), то вчинене у першому випадку є готуванням до п рийняття пропозиції чи обіцянки надати неправомірну вигоду, а в іншому – замахом на її одержання. При цьому слід мати на увазі, що готування до злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, не є кримінально-караним, оскільки передбачене в цій нормі діяння належить до злочинів невеликої тяжкості (ч. 2 ст. 12 КК) і тому в силу ч. 2 ст. 14 КК не тягне за собою кримінальної відповідальності. Прийняття службовою особою пропозиції чи обіцянки надати неправомірну вигоду або одержання її від того, хто діє з метою викриття такої особи і звільняється від кримінальної відповідальності з передбачених законом підстав, є закінченим складом злочину і кваліфікується залежно від обставин кримінального провадження за відповідною частиною ст. 368 КК.
Суб’єкт злочину спеціальний – службова особа . Дії особи, яка сприяла тому, хто п рийняв пропозицію, обіцянку або одержав неправомірну вигоду, чи тому, хто її пропонував або надав, або організувала цей злочин, або підбурила до його вчинення, належить кваліфікувати як співучасть у злочині, передбаченому ст. 368 або ст. 369 КК. При цьому питання про кваліфікацію дій співучасника потрібно вирішувати з урахуванням спрямованості його умислу виходячи з того, в чиїх інтересах, на чиїй стороні і за чиєю ініціативою – того, хто п рийняв пропозицію, обіцянку або одержав неправомірну вигоду, чи того, хто її пропонував або надав, – він діяв. Зокрема, якщо неправомірна вигода одержується службовою особою через посередника, який діє на її боці, то дії такого посередника кваліфікують як пособництво в одержанні неправомірної вигоди – за ч. 5 ст. 27 і відповідною частиною (крім ч. 1) ст. 368 КК, якщо тільки він не був співвиконавцем скоєного (відповідною службовою особою, яка використовувала надану їй владу чи службове становище).
Суб’єкт злочину спеціальний – службова особа . Дії особи, яка сприяла у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 КК, або організувала цей злочин, або підбурила до його вчинення, належить кваліфікувати як співучасть у п рийнятті пропозиції, обіцянки або одержанні неправомірної вигоди службовою особою. Питання про кваліфікацію дій співучасника слід вирішувати з урахуванням спрямованості його умислу виходячи з того, в чиїх інтересах, на чиїй стороні і за чиєю ініціативою – того, хто дав, чи того, хто одержав хабар, – він діяв.
Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. Специфіка суб’єктивної сторони складу цього злочину полягає в існуванні щільного зв’язку між умислом особи, яка п риймає пропозицію, обіцянку або одержує неправомірну вигоду, та умислом того, хто її пропонує або надає. Змістом умислу першого повинно охоплюватися, з-поміж іншого, усвідомлення того, що суб’єкт злочину, передбаченого ст. 369 КК, розуміє сутність того, що відбувається, і усвідомлює факт незаконного одержання службовою особою неправомірної вигоди. Якщо особа, надаючи службовій особі незаконну винагороду, з тих чи інших причин не усвідомлює, що вона дає неправомірну вигоду (наприклад, у зв’язку з обманом чи зловживанням довірою), вона не може нести відповідальність за пропозицію або надання неправомірної вигоди. а службова особа – за п рийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди . Дії останньої за наявності для того підстав можуть кваліфікуватися як зловживання владою чи службовим становищем, шахрайство тощо.
Дії службової особи, яка, одержуючи гроші чи інші цінності начебто для передачі іншій службовій особі як неправомірну вигоду, мала намір їх привласнити, слід кваліфікувати не за ст. 368 КК, а за відповідними частинами статей 190 і 364 КК як шахрайство і зловживання владою чи службовим становищем, а за наявності для того підстав – і за відповідними частинами статей 27, 15 та 369 КК як підбурювання до замаху на пропозицію або надання неправомірної вигоди. Особа, яка в такому випадку пропонує або надає неправомірну вигоду , несе відповідальність за замах на злочин, передбачений ст. 369 КК.
Кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення діяння, передбаченого ч. 2 цієї статті (ч. 3 ст. 368 КК ), предметом якого була неправомірна вигода у значному розмірі (як зазначено в п. 1 примітки до цієї статті, це неправомірна вигода, що у 100 і більше разів перевищує н.м.д.г.)
Особливо кваліфікуючими ознаками злочину є:
1) вчинення діяння, передбаченого частиною 2 або 3 цієї статті (ч. 4 ст. 368 КК ), якщо:
а) предметом його була неправомірна вигода у великому розмірі (як зазначено в п. 1 примітки до цієї статті, це неправомірна вигода, що у 200 і більше разів перевищує н.м.д.г.);
б) воно скоєне службовою особою, яка займає відповідальне становище. Згідно п. 2 примітки до ст. 368 КК , службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 369 та 382 КК є особи, зазначені у п. 1 примітки до ст. 364 КК, посади яких згідно із ст. 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п’ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць;
в) воно скоєне за попередньою змовою групою осіб, тобто якщо у вчиненні одержання неправомірної вигоди як співвиконавці брали участь дві і більше службові особи, які заздалегідь, тобто до його початку, домовилися про це (як до, так і після надходження пропозиції чи обіцянки надати неправомірну вигоду, але до його одержання). Домовленість (з мова) при вчиненні цього злочину – це передусім згода на спільне з іншими службовими особами використання наданої влади чи службового становища для одержання однієї або декількох форм (предметів) неправомірної вигоди .
Співвиконавцями слід уважати тільки службових осіб, що одержали неправомірну вигоду за вчинення чи невчинення дій, які кожна з них могла або повинна була вчинити з використанням влади чи службового становища. Не є учасниками групового одержання неправомірної вигоди посередники у цьому злочині, які виступають лише пособниками в одержанні неправомірної вигоди певною службовою особою. Для кваліфікації одержання неправомірної вигоди як вчиненої за попередньою змовою групою осіб не має значення, як були розподілені ролі між співвиконавцями, чи всі вони повинні були вчиняти або невчиняти дії, обумовлені з тим, хто надав неправомірну вигоду, чи усвідомлював він, що в одержанні неправомірної вигоди беруть участь декілька службових осіб. При цьому злочин вважається закінченим з моменту, коли неправомірну вигоду прийняв хоча б один із співвиконавців .
Розмір одержаної групою осіб неправомірної вигоди визначається загальною вартістю одержаних цінностей чи послуг. Якщо неправомірну вигоду одержано у великому або особливо великому розмірі, кожен із співучасників злочину, якому про це було відомо, несе відповідальність за одержання неправомірної вигоди за таких кваліфікуючих обставин, навіть якщо розмір одержаного ним особисто не є великим або особливо великим. Службова особа, яка одержала неправомірну вигоду без попередньої домовленості з іншою службовою особою, а після цього передала тій його частину, несе відповідальність за сукупністю злочинів – одержання неправомірної вигоди та її надання ;
г) воно скоєне повторно (у цій статті повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених відповідною частиною ст. 368 КК, за винятком злочину, передбаченого ч. 1 цієї статті). Одночасне одержання службовою особою неправомірної вигоди від декількох осіб належить кваліфікувати як вчинене повторно тоді, коли вона надається за вчинення дій в інтересах кожної особи, яка надає неправомірну вигоду, а службова особа усвідомлює, що одержує її від декількох осіб. Одержання службовою особою в декілька прийомів однієї неправомірної вигоди за вчинення чи невчинення дій, обумовлених із тим, хто його дає, потрібно розглядати як продовжуваний злочин. Кваліфікувати такі дії за ознакою повторності не можна. Одержання неправомірної вигоди й її надання не можуть кваліфікуватись як вчинені повторно у випадках, коли: а) судимість за раніше вчинений злочин знята або погашена в передбаченому законом порядку; б) на момент вчинення особою нового злочину минули строки давності притягнення її до відповідальності за раніше вчинений злочин; в) особа була звільнена від відповідальності за раніше вчинений злочин у встановленому законом порядку ;
ґ) воно поєднане з вимаганням неправомірної вигоди (про поняття «вимагання» див. ст. 189 КК). Вимагання неправомірної вигоди, вчинене за наявності ознак, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 189 КК, повністю охоплюється ч. 4 ст. 368 КК, а якщо у діях вимагателя присутні ознаки злочину, передбаченого ч. 3 або ч. 4 ст. 189 цього Кодексу, вчинене кваліфікується за сукупністю злочинів – за ч. 3 або ч. 4 ст. 189 та ч. 4 або ч. 5 ст. 368 КК. У випадках, коли особа, незважаючи на вчинення щодо неї дій, спрямованих на те, щоб примусити її надати неправомірну вигоду , з тих чи інших причин цього не зробила, дії службової особи, яка її вимагала, належить кваліфікувати як замах на одержання неправомірної вигоди ;
2) вчинення діяння, передбаченого частиною 2, 3 або 4 цієї статті (ч. 5 ст. 368 КК ), якщо:
а) предметом його була неправомірна вигода в особливо великому розмірі (як зазначено в п. 1 примітки до цієї статті, це неправомірна вигода, що у 500 і більше разів перевищує н.м.д.г.);
б) воно скоєне службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище. Згідно п. 2 примітки до ст. 368 КК , службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, у статтях 368, 369 та 382 КК є особи, зазначені у ч. 1 ст. 9 Закону України «Про державну службу», та особи, посади яких згідно із ст. 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до першої та другої категорій.
Кваліфікуючі та особливо кваліфікуючі ознаки, які свідчать про підвищену суспільну небезпечність одержання неправомірної вигоди (наприклад, поєднання його вимаганням неправомірної вигоди , її значний, великий або особливо великий розміри, відповідальне чи особливо відповідальне становище службової особи, яка її одержала, тощо), належить ставити у вину і співучасникам, якщо ці ознаки охоплювалися їхнім умислом.
При кваліфікації одержання неправомірної вигоди за ознаками значного, великого або особливо великого розміру слід керуватися приміткою до ст. 368 КК виходячи з н.м.д.г., установленого законодавством України на момент вчинення цього злочину. За змістом закону не об’єднане єдиним умислом одержання неправомірної вигоди, кожна з яких не перевищує відповідно 100, 200 або 500 разів н.м.д.г., не може кваліфікуватись як одержання неправомірної вигоди відповідно у значному, великому або особливо великому розмірах, навіть якщо загальна її сума перевищує останній. У зв’язку з цим послідовне одержання однієї неправомірної вигоди у значному, другої – у великому, а третьої – в особливо великому розмірі належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, тобто за частинами 3, 4 і 5 ст. 368 КК. Коли ж умисел службової особи при одержанні декількох неправомірних вигод був спрямований на збагачення у значних, великих чи особливо великих розмірах (наприклад, у випадках систематичного одержання хабарів на підставі так званих такс або у формі поборів, данини тощо), її дії треба розцінювати як один злочин і залежно від фактично одержаного кваліфікувати за відповідною частиною статті 368 КК. Якщо при умислі службової особи на одержання неправомірної вигоди у значному, великому або особливо великому розмірі нею було одержано з причин, що не залежали від її волі, лише частину обумовленої неправомірної вигоди, вчинене належить кваліфікувати як замах на одержання неправомірної вигоди у розмірі, який охоплювався її умислом.
У 2013 році в провадженні Бориспільського міськрайонного суду Київської області перебувало 8 кримінальних справ та кримінальних проваджень про злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг ( ст. 368 КК України), а саме:
1) Справа № 1-7/12 1/359/1/2014 року Діденко М.Ф., Колодій М.В., Стецюк О.З., Міщанин В.М., Строкач І.В., ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України
- станом на 10.01.2014 року залишок
2) Справа № 1-4/12 1/359/1/2013 року Коровніков В.П., Коломієць В.В. ч. 3 ст. 368 КК України.
- вирок 19 березня 2013 р., призначено покарання Коломійцю Вячеславу Віталійовичу та Коровнікову Володимиру Павловичу по обвинуваченню за ст.368 ч.3 КК України, (в редакції, що діяла на час скоєння злочину), визнати невинними та виправдати.
Коломійця Вячеслава Віталійовича та Коровнікова Володимира Павловича визнати винними у скоєнні злочину, передбаченого ст. 190 ч.4 КК України.
Призначити покарання:
Коломійцю Вячеславу Віталійовичу та за ст. 190 ч.4, 69 КК України у виді 5 (п’яти) років позбавлення волі без конфіскації майна;
Коровнікову Володимиру Павловичу за ст. 190 ч.4, 69 КК України у виді 5 (п’яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.75, 77 КК України Коломійця Вячеслава Віталійовича та Коровнікова Володимира Павловича звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки, рахуючи строк відбуття покарання з 19.03.2013 року, та обравши їм запобіжний захід до вступу вироку в законну силу у виді підписки про невиїзд з місця проживання.
На підставі ст.76 КК України на Коломійця Вячеслава Віталійовича та Коровнікова Володимира Павловича покласти обв’язки : не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, або навчання; періодично з’являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Суд при призначенні покарання прийшов до переконання , що дії, які виконувало ПП “Альона” та “Статус – Інвест” щодо виділення їм земельних ділянок, ніяким чином не могли бути виконані Коломійцем і Коровніковим особисто. Підсудні, достовірно знаючи про те, що питання вказаних підприємств вирішені позитивно відповідними радами, зазначили Болгаріну Б.І., що зазначені питання вирішені ними, а тому потребують оплати їх послуг.
З цього суд робить висновок, що добровільність в діях Болгаріна Б.І. по передачі грошових коштів підсудним мала уявний характер, оскільки була обумовлена обманом, який суд вважає способом вчинення цього шахрайства.
Обман як спосіб шахрайського заволодіння чужим майном чи придбання права на таке майно полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних відомостей, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого, з метою введення в оману потерпілого. Такими відомостями, на думку суду є відсутність у Коломійця і Коровнікова відповідних повноважень по фактично одноособовому вирішенню питання виділення зацікавленій особі земельних ділянок, та відсутність залежності від них службових осіб, які за своїм посадовим становищем сприяють позитивному вирішенню цих питань.
Таким чином, обман з боку Коломійця та Коровникова по відношенню до Болгаріна Б.І. у цьому випадку мав як активний, так і пасивний характер.
Такі дії Коломійця та Коровникова призвели до помилки Болгаріна Б.І. щодо вигідності передачі їм грошових коштів та була причиною добровільної передачі їх підсудним.
Про існування попередньої змови між Коломійцем і Коровніковим на здійснення шахрайства свідчить та обставина, що і Коломієць і Коровніков, під час скоєння своїх незаконних дій спрямованих на заволодіння чужим майном шляхом обману, діяли узгоджено та послідовно відносно предмету посягання. Зазначені обставини фактично підтверджено в судовому засіданні самими підсудними в частині їх показів стосовно повного володіння обома фігурантами справи обставинами скоєння даного злочину, фактичним розподілом ролей і завдань з метою досягнення спільної мети. Зазначені обставини також підтвердили в судовому засіданні свідки Болгарін і Карпець.
Згідно до вимог ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а тому суд не може припускати максимальний граничний розмір суми, якою хотіли заволодіти підсудні шляхом шахрайства, оскільки таке припущення має ґрунтуватись на показах свідків Болгаріна та Карпця, які вони дали в судовому засіданні, які в частині визначення максимально граничної суми необхідної для передачі підсудним є по своїй суті плутаними і такими, що протирічать собі.
Тому за наведених обставин суд вважає, що умисел підсудних був спрямований на заволодіння грошовими коштами ПП “Альона” та “Статус-Інвест”, які представляв Болгарін Б.І., шляхом обману саме в сумі 450 000 (чотириста п'ятдесят тисяч) доларів США (що відповідно до курсу Національного банку України станом на 28.09.09р. складає 3 870 000 грн. та більш ніж в 600 разів перевищує розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян є особливо великими розміром).
Згідно до вимог ст. 324 КПК України (в ред.1960р.), суд при постановленні вироку повинен вирішити питання чи мало діяння підсудних склад злочину і якою саме статтею кримінального кодексу він передбачений.
Суд вважає, що в діях підсудних що проявились у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві), вчиненому за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах наявний склад злочину, передбачений ст.190 ч.4 КК України і саме за цією статтею необхідно кваліфікувати дії підсудних, перекваліфікувавши пред’явлене досудовим слідством обвинувачення зі ст. 368 ч.3 КК України (в редакції, що діяла на час скоєння злочину).
Суд вважає за можливе здійснити таку перекваліфікацію, оскільки у цьому випадку права підсудних порушені не будуть у зв’язку з тим, що покарання за статтею на яку перекваліфіковуються дії підсудних не є більш суворим, ніж покарання за статтею по первісному обвинуваченню.
На підставі наведеного суд дійшов висновку, що своїми умисними діями, які проявились у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві), вчиненому за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах Коломієць Вячеслав Віталійович та Коровніков Володимир Павлович скоїли злочин, передбачений ст.190 ч.4 КК України.
Суд вважає Коломійця Вячеслава Віталійовича та Коровнікова Володимира Павловича винними у скоєнні зазначеного злочину.
Суд вважає, що Коломієць Вячеслав Віталійович та Коровніков Володимир Павлович підлягають покаранню за вчинений ним злочин, оскільки доказів іншого учасниками судового розгляду суду надано не було.
При обранні підсудним виду і міри покарання суд враховує характер, ступінь суспільної небезпеки та тяжкість скоєного злочину, особи винних.
Підсудні скоїли особливо тяжкий злочин, але тяжких наслідків від цього не настало та не могло настати, оскільки грошові кошти, які отримали підсудні не були вилучені з володіння ПП “Альона” та “Статус-Інвест”, а з самого початку були надані МВС України з метою завершення ОРЗ та виявлення злочинців, .
Підсудні раніше не судимі і до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягувались, мають постійне місце проживання та місце роботи де характеризується позитивно, за час здійснення депутатських повноважень також характеризувались позитивно, підсудний Коломєць В.В. має на утриманні неповнолітню дитину, підсудний Коровніков В.П. має перед пенсійний вік, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра підсудні не перебувають, ПП “Альона” та “Статус – Інвест” збитки діями підсудних заподіяні не були, оскільки грошові кошти, які передавались підсудним в межах ОРЗ були виділені МВС України, також про не нанесення збитків свідчить відсутність цивільних позовів та інших претензій матеріального чи морального плану з боку зазначених підприємств по відношенню до підсудних, вину у пред’явленому обвинуваченні за ст. 368 КК України не визнали, оскільки вважали кваліфікацію їх дій з боку досудового слідства не вірною, на досудовому слідстві та у суді давали послідовні та правдиві покази, які фактично підтверджують їх вину у скоєнні злочину, передбаченого ст. 190 ч.4 КК України, з часу скоєння злочину підсудними минуло майже 4 роки, підсудні тривалий час, в період з 28.09.2009р. по 07.02.2012р. перебували під вартою, що також негативно вплинуло на стан їх здоров’я, що підтверджується даними медичної документації наданої суду.
Згідно до вимог ч.2 ст. 66 КК України суд при призначенні покарання може визнати такими, що його пом’якшують і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті
Тому суд вважає відсутність заподіяння матеріальної шкоди ПП “Альона” та “Статус – Інвест” діями підсудних, та ту обставину, що підсудні тимчасово здійснювали повноваження депутатів відповідних рад і на цей час не є обраними, тобто істотно змінилась обстановка, яка сприяла скоєння ними цього злочину і робить неможливим скоєння подібного злочину з встановлених судом підстав у майбутньому - є обставинами, які пом’якшують покарання підсудних та істотно знижують ступінь тяжкості скоєного ними злочину.
Обставин, що згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання підсудних судом не виявлено.
Згідно до вимог ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим, так і іншими особами.
На підставі наведеного суд вважає, що виправлення і перевиховання підсудних можливе без ізоляції від суспільства і призначаючи їм покарання у виді позбавлення волі, до них можливе застосування ст. 75 КК України, при цьому поклавши на них обов’язки, передбачені ст. 76 КК України.
Одночасно слід зазначити, що згідно до вимог ст. 77 КК України у разі звільнення від відбуття покарання з випробуванням не може застосовуватись таке додаткове покарання, як конфіскація майна, що є обов’язковим додатковим покаранням за санкцією ст. 90 ч.4 КК України.
Згідно до вимог ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винних суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті, як обов’язкове.
Враховуючи обставини справи встановлені судом та наведені вище, суд вважає за можливе при призначенні підсудним покарання передбаченого в санкції статті 190 ч.4 КК України не призначати додаткового покарання у виді конфіскації майна.
- справа перебуває в Верховному Суді України
3) Справа № 1кп/359/10519/2013 року Нагорний Є.В. ч.2 ст. 368 КК України
- справа направлена в Апеляційний суд Київської області для визначення підсудності.
4) Справа № 1кп/359/313/2013 року Онищенко А.М. ч. 2 ст. 368 КК України
- вирок 11 листопада 2013 р. Вирішив у году про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним - затвердити. Онищенко Анатолія Максимовича визнати винуватим у пред’явленому обвинуваченні щодо вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України.
Призначити Онищенко Анатолію Максимовичу покарання у виді штрафу в розмірі одна тисяча неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних або комунальних підприємствах, установах, організаціях пов’язані з виконанням організаційно – розпорядчих та адміністративно – господарських функцій строком на один рік.
Суд при призначенні покарання прийшов до переконання , що01 жовтня 2013 року під час досудового розслідування між прокурором та підозрюваним було укладено угоду про визнання винуватості, за змістом якої Онищенко А.М. беззастережно визнає свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, визначено обов’язки підозрюваного щодо співпраці у викритті інших відомих йому подібних кримінальних правопорушень, сторонами узгоджено покарання у виді штрафу в розмірі одна тисяча неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних або комунальних підприємствах, установах, організаціях пов’язані з виконанням організаційно – розпорядчих та адміністративно – господарських функцій строком на один рік. Також в угоді визначені наслідки її укладення та затвердження, передбачені статтею 473 КПК, наслідки невиконання угоди.
У відповідності до статті 469 КПК України угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості, тяжких злочинів, внаслідок яких шкода завдана лише державним чи суспільним інтересам. Укладення угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні, в якому бере участь потерпілий, не допускається.
Кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується Онищенко А.М. відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості. За змістом укладена угода відповідає вимогам ст. 472 КПК України.
Під час судового засідання судом з’ясовано у обвинуваченого питання передбачені ч. 5 ст. 474 КПК України. Також в судовому засіданні обидві сторони підтвердили, що укладення угоди є добровільним, не є наслідком застосування насильства, примусу, погроз або наслідком обіцянок чи дії будь-яких інших обставин, ніж ті, що передбачені в угоді.
Враховуючи те, що умови укладеної угоди про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним відповідають вимогам КПК України та КК України, а також інтересам суспільства і не порушують прав, свобод чи інтересів сторін або інших осіб, з огляду на те, що органами досудового розслідування дії обвинуваченого кваліфіковані правильно, підстави вважати, що укладення даної угоди не було добровільним – відсутні, суд дійшов до висновку про можливість затвердження угоди про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним.
- справа перебуває в Апеляційному суді Київської області
5) Справа № 1/359/11/2014 року Бовкун Е.М., Чепурнов Ю.О. ч. ст.368 КК України
- станом на 10.01.2014 року залишок
6) Справа № 1/359/245/2013 року Силенко О.О., ч. 2 ст. 368 КК України
- вирок 18.09.2013 року, призначено Силенко О.О. узгоджене сторонами покарання за ч.2 ст. 368 КК України у виді штрафу розміром 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. в дохід держави з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування на державних або комунальних підприємствах, установах, організаціях, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на один рік.
Вирок набрав законної сили 21.10.2013 року.
Суд при призначенні покарання прийшов до переконання , 09.08.2013 року між підозрюваною Силенко О.О. та Бориспільським міжрайонним прокурором Київської області молодшим радником юстиції Ульмером М.М. було укладено угоду про визнання винуватості відповідно до вимог ст. 472 КПК України.
Згідно даної угоди підозрювана Силенко О.О. та Бориспільський міжрайонний прокурор Київської області молодший радник юстиції Ульмер М.М. дійшли згоди щодо формулювання, правової кваліфікації дій підозрюваної за ч.2 ст. 368 КК України, істотних для даного кримінального провадження обставин, беззастережного визнання підозрюваною Силенко О.О. своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, а також покарання, яке повинна понести Силенко О.О., а саме штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних або комунальних підприємствах, установах, організаціях, пов’язані з виконанням організаційно – розпорядчих та адміністративно – господарських функцій строком на один рік.
Розглядаючи питання про затвердження угоди про визнання винуватості між підозрюваною Силенко О.О. та Бориспільським міжрайонним прокурором Київської області молодшим радником юстиції Ульмером М.М., суд виходить з наступного.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 468 КПК України у кримінальному провадженні може бути укладена угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним або обвинуваченим.
Згідно ч. 4 ст. 469 КПК України угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості, тяжких злочинів, внаслідок яких шкода завдана лише державним чи суспільним інтересам.
В судовому засіданні судом встановлено, що Силенко О.О. обґрунтовано обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, який, згідно ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості.
При цьому судом з’ясовано, що обвинувачена Силенко О.О. цілком розуміє права, визначені п. 1 ч. 5 ст. 474 КПК України, наслідки укладення та затвердження даної угоди, передбачені ч. 2 ст. 473 КПК України, характер обвинувачення, вид покарання, а також інші заходи, які будуть застосовані до неї у разі затвердження угоди судом.
Бориспільський міжрайонний прокурор Київської області молодший радник юстиції Ульмер М.М. також розуміє наслідки укладення та затвердження даної угоди, визначені ч. 2 ст. 473 КПК України.
Суд переконався, що укладення угоди сторонами є добровільним, тобто не є наслідком застосування насильства, примусу, погроз або наслідком обіцянок чи дій будь-яких інших обставин, ніж ті, що передбачені в угоді.
Також судом встановлено, що умови даної угоди відповідають вимогам Кримінального процесуального Кодексу України та Кримінального Кодексу України.
Враховуючи наведене, суд приходить до висновку про затвердження угоди про визнання винуватості між підозрюваною Силенко О.О. та Бориспільським міжрайонним прокурором Київської області молодшим радником юстиції Ульмером М.М. і призначення обвинуваченій узгодженої сторонами міри покарання.
7) Справа № 1кп/359/2/2014 Гнатко І.П. ч.2 ст. 368 КК України
- станом на 10.01.2014 року залишок
8) Справа № 1/359/109/2013 року Щербина О.Г. ч. 3 ст. 368 КК України
вирок 17.11.2010 року, призначено покарання за ч. 3 ст. 368 КК України 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов’язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк 3 роки з конфіскацією майна, яке належить йому на підставі приватної власності.
Суд при призначенні покарання прийшов до переконання, що відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України 26.04.2002р. №5 «Про судову практику у справах про хабарництво» для кваліфікації діяння за ст. 368 КК не має значення, як фактично був використаний предмет хабара (майно продане, загублене, гроші розтрачені, путівка не використана тощо).
Дії Щербини характеризуються прямим умислом та були спрямовані на отримання матеріальних благ, які він і отримав саме в сумі 110 000 євро та 25 000 доларів США, що у більш ніж у п'ятсот разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тому, згідно з п. 1 примітки до ст. 368 КК України, цей хабар вважається в особливо великому розмірі та такі дії кваліфікуються за ч. 3 ст. 368 КК Отриманий хабар Щербина використати не встиг. Проте плани підсудного щодо вирішення майбутньої долі отриманого хабара не має значення для кваліфікації його дій.
Крім того вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Щербина О.Г., будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи своє службове становище, з корисливих мотивів, діючи з прямим умислом, спрямованим на одержання хабара в особливо великому розмірі умисно створив такі умови, при яких Пейчев В.І. усвідомлював, якщо він не дасть Старівському сільському голові Щербині О.Г. хабара, то ПП «Кварц плюс-1» не отримає в оренду земельну ділянку площею 2 га. Оскільки ПП «Кварц плюс-1» придбало господарське приміщення (телятник дворядний), а відмова у наданні в оренду земельної ділянки, розташованої біля цього приміщення негативно відобразилась би на господарській діяльності підприємства, Пейчев В.І. був вимушений погодитися на умови Щербини О.Г.
Відповідно до вимог ст. 66 КК України обставинами, які пом'якшують покарання Щербини О.Г. не встановлено.
Відповідно до вимог ст. 67 КК обставин, які обтяжують покарання Щербини О.Г. не встановлено.
Отже обставини, зазначені в пред'явленому обвинуваченні, знайшли своє повне підтвердження в судовому засіданні, таким чином суд прийшов до висновку, що дії Щербини О.Г. кваліфіковано вірно за ч.3 ст.368 КК України, як дії, які виразились в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара у вигляді грошових коштів в особливо великому розмірі, поєднаному з вимаганням хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, та в інтересах третьої особи дій з використанням свого службового становища.
Обираючи підсудному покарання суд бере до уваги, особу підсудного, пом'якшуючи та обтяжуючи обставини, а також ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, характер та суспільну небезпеку скоєного злочину, що є особливо тяжким злочином, виходить з того, що підсуднім має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів.
Дослідженням даних про особу підсудного Щербини О.Г. встановлено, що він працює, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, раніше не судимий.
Отже суд враховує особу підсудного, який свою вину в скоєному визнав частково, а також те, що він раніше не судимий, що він працює та позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, являється інвалідом 2-ої групи по загальному захворюванню. Також суд бере до уваги, що під час досудового слідства підсудній змінював свої покази, під час розгляду справи в суді свою вину не визнавав, що підтверджує, те, що підсудній щиро в скоєному не розкаявся та не зробив відповідні висновки, намагався заплутати своїми показами судове слідство, з метою уникнення відповідальності.
Крім того суд бере до уваги п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України 26.04.2002р. №5 «Про судову практику у справах про хабарництво», де роз'яснено зазначено, що при розгляді справ про хабарництво судам необхідно додержувати вимог закону про індивідуалізацію покарання. Слід брати до уваги, що згідно зі ст. 12 КК злочини, передбачені ч. 2 ст. 368 і ч. 2 ст. 369 КК, є тяжкими, ч. З ст. 368 КК - особливо тяжкими і що основне покарання за ті й інші може бути призначено лише у виді позбавлення волі. Відповідно до санкцій частин 1, 2, 3 ст. 368 КК застосування до винних в одержанні хабарів додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, а в одержанні хабарів за обтяжуючих обставин - і конфіскації майна, є обов'язковим. Не застосування цих основного й додаткових покарань можливе лише за наявності підстав, передбачених ст. 69 КК.
Також відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України 24.10.2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз'яснено, що визначення покарання з дотриманням правил статті 69 КК України можливе лише за наявності обставин, передбачених п. 1 та 2 ст. 66 КК України (з'явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання.
Враховуючи особу підсудного, а також ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, характер та суспільну небезпеку скоєного, а також те, що підстави для застосування відносно Щербини ст. 69 КК відсутні, суд вважає, що виправлення підсудного та попередження нових злочинів не можливе без ізоляції останнього від суспільства, а тому до підсудного необхідно застосувати покарання у вигляді позбавлення волі.
Щодо додаткового покарання, яке є обов'язковим для застосування, відповідно до роз'яснення ПВС України, суд прийшов до висновку застосувати до Щербини О.Г. позбавлення права обіймати посади пов'язані з організаційно:розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк 3 роки та конфіскувати все належне йому на праві власності майно.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 26.01.2011 року вирок скасовано та направлено на новий судовий розгляд іншим складом суду.
Перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції та провівши судове слідство, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення розглянутих апеляцій.
За змістом ст. 64 КПК України у суді підлягає доказуванню, крім обставин передбачених в п.1 та п.3 цієї норми, також винність обвинуваченого у вчиненні злочину, мотив його вчинення, характер і розмір шкоди, завданої злочином.
У відповідності до ст. 323 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Як видно з вироку судом цих вимог процесуального закону дотримано не в повному обсязі.
Так згідно постанови про зміну обвинувачення в суді від 14.10.2010 року Щербина О.Г. обвинувачується за ч.3 ст.368 КК України в зв'язку з тим, що будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, «діючи з єдиним умислом спрямованим на одержання хабара в особливо великому розмірі шляхом вимагання, одержав від Пейчева В.І. хабар у вигляді 110 000 євро та 25 000 доларів США в обмін на підписане та завірене Щербиною О.Г печаткою Старівської сільської ради рішення сесії № 2794-25-У від 06.06.2008 та викопіювання із схеми землекористування с. Старе .
З таким формулюванням обвинувачення погодився і суд 1-ї інстанції, виклавши його в мотивувальній частині вироку.
Разом з тим висновок суду про те, що Щербина О.Г. одержав від Пейчева В.І. 110 000 євро та 25 000 доларів США, маючи умисел на одержання хабара в особливо великому розмірі, шляхом вимагання, не можна вважати переконливим, виходячи з встановлених судом обставин справи та тих доказів, які покладені на обґрунтування цього висновку.
Судом 1-ї інстанції досліджені докази які зібрані в ході досудового слідства, так і надані суду в ході судового розгляду справи, які, проте, належним чином не проаналізовані.
Як вбачається в ході судового слідства Щербина О.Г. пояснив, що 28.05.2010 року, при зустрічі з Пейчевим В.І., він повідомив останньому про можливість виділення землі для ПП «Кварц плюс-1» і тоді ж назвав, що одна сотка землі коштує 1 000 доларів США, а 2 га -200000 доларів США, а на питання Пейчева В.І. про форму розрахунку - запропонував проплатити гроші на рахунок фірми, яка буде займатися роботами по встановленню огорожі на сільському кладовищі.
Тоді ж Щербина О.Г. визнав, що ту суму грошей, яка перевищує суму вартості робіт по встановленню огорожі на кладовищі - приблизно 125900 гривень - він мав намір залишити собі та витратити на власні потреби.
Про те, що розмова з приводу оплати робіт про ремонт доріг в с. Старе, електрифікацію його вулиць і, зокрема, про огорожу сільського кладовища, між Щербиною О.Г. та Пейчевим В.І. мала місце вбачається з протоколу огляду диску С D - R із аудіозаписом розмов Щербини О.Г. та Пейчева В.І. та з роздруківок розмов між цими особами.
Свідки Бойко Н.М. та Присяжнюк Т.В. підтвердили ту обставину, що Щербина О.Г в квітні-травні 2008 року вів переговори з приводу огорожі сільського кладовища.
Судом ці докази до уваги не взяті, оскільки, як зазначено у вироку суду, Щербиною О.Г. не було укладено будь-яких договорів на виконання робіт по огорожі кладовища, ремонту доріг чи приєднання електроустановок вуличного освітлення.
12.09.2011 року винесено вирок, призначено покарання за ч. 2 ст. 368 КК України 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати виробничі посади в органах місцевого самоврядування на 2 роки. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнити Щербину О.Г. від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, зобов’язавши його не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місць проживання та роботи.
Суд при призначенні покарання дійшов до висновку, що одержана Щербиною О.Г. сума хабара більш ніж у двісті разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тому, згідно з п. 1 примітки до ст. 368 КК України, цей хабар вважається у великому розмірі.
Таким чином, своїми діями, які виразились в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара у вигляді грошових коштів у великому розмірі, поєднаному з вимаганням хабара, за виконання в інтересах того, хто дає хабара та в інтересах третьої особи дій з використанням свого службового становища, Щербина О.Г. вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції на час вчинення злочину)».
За результатами судового слідства суд вважає, що винуватість підсудного в здійсненні інкримінованого йому діяння знайшла своє підтвердження в судовому засіданні.
Так, підсудний Щербина О.Г. свою вину в пред’явленому йому обвинуваченні визнав повністю.
Суд, за згодою всіх учасників судового розгляду, обмежується показами підсудного, які ні ким не оспорюються та визнає недоцільним подальше дослідження матеріалів стосовно фактичних обставин справи.
Судом також з’ясовано, що підсудний правильно розуміє, зміст викладених в обвинувальному висновку обставин і що немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз’яснено, що він буде позбавлений права оспорювати ці фактичні обставини справи у апеляційному порядку.
Враховуючи покази підсудного, суд приходить до висновку, що вина Щербини О.Г. в інкримінованому органами досудового слідства злочині доведена повністю, його дії за ч.2 ст. 368 КК України (в редакції на 25.06.2008 року - час вчинення злочину) кваліфіковано правильно, оскільки останній вчинив умисні дії які виявились в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара у вигляді грошових коштів у великому розмірі, поєднаному з вимаганням хабара, за виконання в інтересах того, хто дає хабара та в інтересах третьої особи дій з використанням свого службового становища.
Кваліфікація дій підсудного за ст. 368 КК України повністю відповідає вимогам п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», яким, зокрема, передбачено, що відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або таких, які вона не уповноважена була вчиняти, але для вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Крім визнання підсудним своєї вини у скоєні злочину, його винність повністю підтверджується зібраними в процесі досудового слідства доказами –показами свідків, а також матеріалами даної справи у їх сукупності.
Призначаючи вид та міру покарання, суд враховує особу підсудного Щербини О.Г. раніше не судимого, який за місцем колишньої роботи та проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, його стан здоров’я, а саме, що підсудний являється інвалідом 2-ї групи по загальному захворюванню, а також характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним злочину та обставини справи.
Під час судового розгляду справи Щербина Олексій Григорович виявив щире каяття щодо вчиненого ним злочину, просив його суворо не карати, оскільки, за тривалий час, що він знаходиться під вартою, добре усвідомив все, що накоїв і більше подібного не вчинить.
Обставинами, які пом’якшують покарання підсудного, суд відповідно до ст.66 КК України визнає його щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання підсудного, в судовому засіданні не встановлено.
Також судом враховуються при визначенні покарання вимоги ст. 375 КПК України.
На підставі викладеного суд вважає за необхідне призначити підсудному покарання не позбавлене з ізоляцією від суспільства але з позбавленням його права обіймати виборчі посади в органах місцевого самоврядування.
В разі звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна не застосовується.
Суд вважає, що призначення покарання не пов’язане з позбавленням волі буде відповідати характеру скоєного злочину, його суспільній небезпеці, буде належним чином сприяти виправленню підсудного та запобіганню вчинення ним інших злочинів.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 08.12.2011 року
вирок скасовано та направлено на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.
Перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції та провівши судове слідство, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню, а вироку суду - скасуванню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 334 КПК України та роз'яснень, що містяться в п. п. 15, 16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5 "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів вчинення злочину. Суд зобов'язаний також мотивувати призначення покарання, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за злочин, а також і звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Зазначені вимоги кримінально-процесуального закону не були дотримані судом при розгляді справи та постановленні вироку щодо Щербини О.Г., що перешкодило суду постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.
н Зі змісту вироку вбачається, що, встановлюючи фактичні обставини справи, суд зазначив у його мотивувальній частині в чому обвинувачувався Щербина О.Г. органами досудового слідства, виклавши повністю обвинувальний висновок, тоді як у цій частині вироку слід було викласти фабулу обвинувачення, визнаного судом доведеним. При цьому судом не було встановлено та зазначено мотиви скоєння злочинів. Суд, визнавши Щербину О.Г. винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, не зазначив, в якій редакції кримінального закону він призначив покарання за злочин.
Крім того, заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що суд, призначаючи звільняючи Щербину О.Г. на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання, не мотивував належним чином свого рішення.
Як убачається з мотивувальної частині вироку, суд не сформулював обгрунтованого висновку щодо можливості звільнення винного від відбування основного і додаткового покарання за ч. 2 ст. 368 КК України.
Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції про призначення Щербині О.Г. покарання із застосуванням ст. 75 КК України належним чином не мотивовано.
За наведених обставин вирок по даній справі підлягає скасуванню у зв'язку з допущеними істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону.
При новому судовому розгляді при доведеності винуватості Щербини О.Г. у пред'явленому обвинуваченні, необхідно сформулювати його у вироку з дотриманням вимог ст. 334 КПК України, та при призначенні покарання необхідно належним чином його мотивувати відповідно до вимог ст. 65 КК України. Призначене Щербині О.Г. додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати виборчі посади в органах місцевого самоврядування строком на 2 роки за своїм змістом є занадто м'яким.
30.01.2012 року винесено вирок, призначено покарання за ч. 2 ст. 368 КК України 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати виробничі посади в органах місцевого самоврядування на 3 роки та конфіскацією всього майна, яке належить на праві власності підсудному. На підставі ст. 75 КК України звільнити Щербину О.Г. від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки та додаткового покарання у виді конфіскації всього майна, яке належить на праві власності підсудному. Відповідно до ст. 76 КК України зобов’язати його не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місць проживання та роботи. Відповідно до ст. 54 КК України позбавити Щербину О.Г. 8 рангу державного службовця.
Суд при призначенні покарання дійшов до висновку , що вина Щербини О.Г. в інкримінованому йому злочині доведена повністю. Мотиви вчинення злочиних дій підсудним судом встановлені, як незаконне отримання коштів для власних потреб за рахунок своєї службової діяльності, що відповідає диспозиції інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України.
Його дії вірно кваліфіковані: за ч.2 ст. 368 КК України (в редакції на 25.06.2008 року - час вчинення злочину), як умисні дії, які виявились в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара у вигляді грошових коштів у великому розмірі, поєднаному з вимаганням хабара, за виконання в інтересах того, хто дає хабара та в інтересах третьої особи дій з використанням свого службового становища.
Кваліфікація дій підсудного за ст. 368 КК України повністю відповідає вимогам п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», яким, зокрема, передбачено, що відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або таких, які вона не уповноважена була вчиняти, але для вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Відповідно до ч.2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння або посилює кримінальну відповідальність, не має зворотної дії в часі. А тому суд при розгляді вказаної кримінальної справи, постановляючи вирок та вирішуючи питання про міру покарання, керується редакцією ст. 368 КК України, яка діяла на момент вчинення ним злочину та слухання справи в суді першої інстанції.
Таким чином, на підставі вказаних доказів, суд прийшов до переконання, що за вчинення тяжкого злочину, передбачений ч.2 ст. 368 КК України, підсудному Щербини О.Г. необхідно обрати міру покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п’ять) років з позбавленням права обіймати виборчі посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 (три) роки та конфіскацією всього майна, яке належить на праві власності підсудному.
Обираючи підсудному остаточну міру кримінального покарання, суд виходить з того, що він у скоєному щиро розкаюється, що є пом’якшуючою покарання обставиною. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено. Аналіз даних про особу Щербини О.Г. вказує на те, що він на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває . По місцю проживання характеризується позитивно . Раніше не судимий. Має посвідчення ветерану МВС. Являється інвалідом 2-ї групи по загальному захворюванню. Відповідно до висновку експертизи підсудний на час дослідження потребував термінової госпіталізації за станом здоров’я. Відповідно до висновку експертизи підсудний потребує амбулаторного нагляду та лікування. Дані обставини послужили підставою двічі змінити підсудному міру запобіжного заходу з тримання під вартою на підписку про невиїзд. Поганий стан здоров’я підсудного також підтверджено довідками. Підсудний являється інвалідом 2 групи загального захворювання.
Відповідно до ст. 65 КПК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання, та особі яка вчинила злочин має бути призначена покарання необхідне і достане для її виправлення та попередження нових злочинів. Дану диспозицію статті прокоментував Пленуму Верховного Суду України в п.1 Постанови №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до якої під час призначення покарання у кожному конкретному випадку суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом’якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
У відповідності до ст. 54 КК України засуджена за тяжкий або особо тяжкий злочин особа, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Згідно матеріалів справи засуджений Щербина О.Г. працюючи сільським головою Старівської сільської ради Бориспільського району Київської області, будучи службовою особою та будучі державним службовцем 8 рангу з використанням своїх службових обов’язків, скоїв тяжкий злочин і відповідно підлягає позбавленню чину державного службовця 8 рангу.
Таким чином, на підставі вказаних доказів, суд прийшов до переконання, що зважаючи на особу підсудного, його повне визнання вини та щире каяття, його стан здоров*я, наявність пом’якшуючої обставини та відсутність обтяжуючої вину обставини, до Щербини О.Г. можна застосувати ст.75 КК України, звільнивши його від відбування основного покарання та встановити іспитовий строк 3 (три) роки без конфіскації всього майна, яке належить підсудному на праві власності. Відповідно до ст.76 КК України зобов’язавши його не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місць проживання та роботи.
Також судом враховуються при визначенні покарання вимоги ст. 375 КПК України.
Суд прийшов до переконання, що дана міра покарання відносно підсудного є необхідною і достатньою для виправлення та попередження нових злочинів, враховуючи тяжкість вчиненого злочину та особу підсудного.
Вирок в апеляційному порядку не переглядався.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 22.11.2012 року вирок Бориспільського міськрайонного суду скасовано та направлено на новий судовий розгляд.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу, пояснення захисника та засудженого, які просили залишити касаційну скаргу без задоволення, а вирок без зміни, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши кримінальну справу, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду про доведеність вини Щербини О.Г. у вчиненні зазначеного у вироку злочину, а також правильність кваліфікації його дій ніким із учасників процесу не оспорюється.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, мас бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Вирішуючи питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд також повинен враховувати тяжкість вчиненого злочину, особу винного та дотримуватися загальних принципів, встановлених законом, щодо призначення покарання.
Приймаючи рішення про можливість звільнення підсудного Щербини О.Г. від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.
Зокрема, не була належним чином врахована тяжкість вчиненого ним злочину, а саме те, що відповідно до ст. 12 КК України злочин у вчиненні якого Щербину О.Г. визнано винним відноситься до категорії тяжких.
Наявність по справі обставин, що пом'якшують покарання та дані про особу засудженого, на які послався суд у вироку, на думку колегії суддів у даному випадку не дають достатніх підстав для звільнення Щербини О.Г. від відбування покарання з випробуванням.
Згідно ч. 2 ст. 375 КПК України при новому розгляді справи судом першої інстанції застосування закону про більш тяжкий злочин та посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляцією прокурора та потерпілого чи представника в зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин або коли при скасуванні вироку визнано необхідним застосувати більш суворе покарання.
Як убачається з ухвали апеляційного суду Київської області від 8 грудня 2011 року, якою був скасований попередній вирок районного суду, постановлений по цій справі, колегія суддів не давала відповідь на доводи апеляції прокурора про безпідставність застосування ст. 75 КК України та необхідність посилення покарання засудженому у зв'язку з відсутністю мотивації вироку в цій частині, що стало однією з підстав для скасування судового рішення. Тому викладене у вироку посилання суду на те, що при призначенні покарання Щербині О.Г. слід враховувати вимоги ч.2 ст. 375 КПК України також є безпідставним.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що викладені в касаційній скарзі доводи прокурора про неправильне застосування кримінального закону є обґрунтованими, тому вирок підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.
Під час нового розгляду справи суду слід повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для правильного рішення справи. У випадку доведеності вини Щербини О.Г. у вчиненні
інкримінованого йому злочину слід призначити йому покарання, яке б відповідало вимогам ст. 65 КК України.
Разом із тим, якщо за результатами цього розгляду обсяг пред'явленого ІЦербині О.Г. обвинувачення не зміниться, не будуть встановлені інші обставини, які можуть вплинути на висновки суду щодо покарання, то призначене йому покарання із застосування ст. 75 КК слід вважати м'яким.
02.12.2013 року винесено вирок, призначено покарання за ч. 2 ст. 368 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю з позбавленням права обіймати виборчі посади в органах місцевого самоврядування строком 2 роки.
Суд при призначенні покарання дійшов до висновку, що дії Щербини О.Г., які виразились в одержанні службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи не виконання в інтересах того, хто дає хабар, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища, кваліфікуючою ознакою якого є одержання хабара в особи великому розмірі, що в 500 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, поєднане з вимаганням хабара, були кваліфіковані за ст. 368 ч.3 КК України.
07.09.2011 року Щербині О.Г. було змінено обвинувачення, де було зазначено, що своїми діями, які виразились в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара у вигляді грошових коштів у великому розмірі, поєднаному з вимаганням хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара та в інтересах третьої особи дій з використанням свого службового становища він вчинив злочин, передбачений ст.368 ч.2 КК України(в редакції на час вчинення злочину).
З огляду на викладене, предметом дослідження в суді є змінене прокурором обвинувачення, тобто обвинувачення за ч.2 ст. 368 КК України.
Допитаний в судовому засіданні підсудний Щербина О.Г. свою вину в пред’явленому йому зміненому обвинуваченні визнав повністю.
Аналізуючи в сукупності всі докази по справі суд знаходить, що вина Щербини О.Г. у вчиненні злочину доведена повністю.
Його дії, що виразились в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара у вигляді грошових коштів у великому розмірі, поєднаному з вимаганням хабара, за виконання в інтересах того, хто дає хабара та в інтересах третьої особи дій з використанням свого службового становища, суд кваліфікує за ч.2 ст. 368 КК України (в редакції статті на 25.06.2008 року - час вчинення злочину).
Призначаючи покарання підсудному Щербині О.Г., суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винного, який вину свою визнав; раніше не судимий; за місцем колишньої роботи та проживання характеризується позитивно; на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; має поганий стан здоров»я та є інвалідом 2-ї групи по загальному захворюванню; на утриманні має дружину пенсіонера, яка часто хворіє; доглядає за літньою людиною.
Обставин, що пом’якшують чи обтяжують покарання, згідно ст.ст.66,67 КПК України, судом не встановлено.
З урахуванням особи винного, тяжкості та обставин вчиненого ним злочину, суд знаходить необхідним, призначити покарання Щербині О.Г. у вигляді позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю з позбавленням права обіймати виборчі посади в органах місцевого самоврядування строком 2 роки вважаючи, що призначене покарання буде необхідне і достатнен для його виправлення та попередження нових злочинів. В строк відбування покарання необхідно зарахувати перебування Щербини О.Г. під вартою з 26.06.2008 року по 11.08.2009 року та з 17.11.2010 року по 16.09.2011 року.
09.01.2014 року справу направлено до Апеляційного суду Київської області.
Вивчення судової практики засвідчило, що основними видами службових злочинів з ознаками корупційних діянь є злочини, склад яких передбачено ст. 368 КК, тобто прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою осою. Найбільш характерними злочинами, які містять ознаки корупційних діянь, були дії службових осіб у сфері управлінської діяльності. Корупційні дії хабарників безпосередньо пов’язані з одержанням як хабара грошових коштів, побутової техніки, меблів, автомобілів тощо. В основному суди призначали засудженим покарання відповідно до вимог законодавства, з урахуванням всіх обставин справи, а також даних щодо особи, яка вчинила злочин. При цьому враховувались і вартість незаконно отриманих матеріальних благ чи сум грошових коштів та характер вчинених дій.
Узагальнення висвітлило наявність на практиці труднощів при кваліфікації дій у випадках вчинення особами злочинів з ознаками корупції, що пов’язано з відсутністю у чинному кримінальному законодавстві поняття злочинів з ознаками корупційних діянь.
ІІ. Призначення основних та додаткових покарань у зазначених випадках.
До осіб, засуджених за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди , суд застосував передбачені законом додаткові види покарання.
Призначення покарання, співмірного зі ступенем тяжкості вчиненого злочину, особою винного та обставинами, що впливають на визначення його виду і розміру, є завершальним етапом розгляду кримінальної справи.
Призначене покарання має на меті не тільки покарати, а й сприяти виправленню засуджених, а також запобігти вчиненню нових злочинів як засудженими, так й іншими особами. Інакше в разі призначення невідповідних, невиправдано м’яких чи надто суворих покарань, мети покарання буде важко досягти.
Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою осою, є злочином у сфері службової діяльності, а його суб’єкти — тільки службові особи. Для притягнення особи до кримінальної відповідальності за таке діяння необхідно повно та всебічно дослідити всі обставини справи: з'ясувати службове становище особи, місце її роботи, коло повноважень, поведінку до вчинення злочину, мотиви, мету, характер учинених дій, наявність причинного зв'язку між службовим становищем особи, протиправним використанням службових повноважень та наслідками, що могли настати в результаті використання цих повноважень чи можливостей службового становища. Зібрані докази мають бути ретельно перевірені під час судового розгляду, що є запорукою призначення покарання відповідно до вчиненого.
Відповідальність за прийняття службовою особою пропозиції чи обіцянки надати їй або третій особі неправомірну вигоду за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує або обіцяє неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використання наданої їй влади чи службового становища, яку вона може чи повинна вчинити відповідно до своїх службових повноважень.
ІІІ. Розгляд справ про адміністративні правопорушення «Адміністративні корупційні правопорушення»
За період 2013 року за ст.ст. 172-5, 172-7, 172-8, 172-9 КУпАП до Бориспільського міськрайонного суду Київської області не надходили.
У 2013 році в провадженні Бориспільського міськрайонного суду Київської області перебувало 4 матеріали про адміністративне правопорушення, за ст. 172-4, 172-6 КУпАП, а саме:
1) Справа № 3/359/1775/2013 Ковалів М.І. ст. 172-6 КУпАП
- постанова 07.06.2013 року, накладено стягнення у виді штрафу в розмірі 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
При винесенні постанови суд прийшов до висновку що у справі зібрана достатня кількість достовірних, належних та допустимих доказів, які вказують на доведеність вини Ковалів М.І. у вчиненні порушення вимог фінансового контролю, відповідальність за яке передбачена ст.172-6 КУпАП.
У відповідності до ст.33 КУпАП України при накладенні стягнення судом враховується характер вчиненого правопорушення, особа правопорушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом’якшують і обтяжують відповідальність. Пом’якшуючих та обтяжуючих обставин судом не встановлено. Відповідно до ст.23 КУпАП України адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила правопорушення, в дусі додержання законів України, запобіганню вчинення нових правопорушень.
Вчинене діяння свідчить про халатне ставлення порушника до законодавства України, що підвищує суспільну шкідливість вчиненого порушення митних правил. З метою перевиховання порушника в дусі додержання законів України, а також запобігання вчиненню нових правопорушень, на нього належить накласти стягнення у виді штрафу в розмірі 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
2) Справа № 3/359/1776/2013 Якименко А.М., ст. 172-6 КУпАП
- постанова 07.06.2013 року, накладено стягнення у виді штрафу в розмірі 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
При винесенні постанови суд прийшов до висновку що у справі зібрана достатня кількість достовірних, належних та допустимих доказів, які вказують на доведеність вини Якименко Анатолія Миколайовича у вчиненні порушення вимог фінансового контролю, відповідальність за яке передбачена ст. 172-6 КУпАП.
У відповідності до статті 33 КУпАП України при накладенні стягнення судом враховується характер вчиненого правопорушення, особа правопорушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом’якшують і обтяжують відповідальність. Пом’якшуючих та обтяжуючих обставин судом не встановлено. Відповідно до ст. 23 КУпАП України адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила правопорушення, в дусі додержання законів України, запобіганню вчинення нових правопорушень.
Вчинене діяння свідчить про халатне ставлення порушника до законодавства України, що підвищує суспільну шкідливість вчиненого порушення митних правил. З метою перевиховання порушника в дусі додержання законів України, а також запобігання вчиненню нових правопорушень, на нього належить накласти стягнення у виді штрафу в розмірі 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
3) Справа № 3/359/1738/2013 Баран А.П., ст. 172-6 КУпАП
- постанова 07.06.2013 року, накладено стягнення у виді штрафу в розмірі 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
При винесенні постанови суд прийшов до висновку що у справі зібрана достатня кількість достовірних, належних та допустимих доказів, які вказують на доведеність вини Барана Анатолія Пилиповича у вчиненні порушення вимог фінансового контролю, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-6 КУпАП.
У відповідності до статті 33 КУпАП України при накладенні стягнення судом враховується характер вчиненого правопорушення, особа правопорушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом’якшують і обтяжують відповідальність. Пом’якшуючих та обтяжуючих обставин судом не встановлено. Відповідно до ст. 23 КУпАП України адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила правопорушення, в дусі додержання законів України, запобіганню вчинення нових правопорушень.
Вчинене діяння свідчить про халатне ставлення порушника до законодавства України, що підвищує суспільну шкідливість вчиненого порушення митних правил. З метою перевиховання порушника в дусі додержання законів України, а також запобігання вчиненню нових правопорушень, на нього належить накласти стягнення у виді штрафу в розмірі 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
4) Справа № 3/359/3311/2013 Федорчук С.П., ст. 172-4 КУпАП
- постанова 02.07.2013 року, накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 190 грн. на користь держави. Незаконно одержану вигоду матеріального характеру у вигляді заробітної плати отриманої в ОСББ «Альта», конфіскувати в дохід держави, шляхом стягнення з Федорчука С.П. – 12 750 грн.
При винесенні постанови суд прийшов до висновку що старший прапорщик Федорчук С.П., будучи військовою посадовою особою Збройних Сил України, відповідно до частини 3 статті 4 Закону України “Про засади запобігання і протидії корупції ”, являючись суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, порушив спеціальні обмеження встановлені пунктом 1 ч. 1 ст. 7 Закону України “Про засади запобігання і протидії корупції ” - крім проходження військової служби в Лавах Збройних Сил України у військовій частині А2215 (основної роботи) займався у період 11 жовтня 2011 року по 10 жовтня 2012 року іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) отримуючи заробітну плату у ОСББ “Альта” на загальну суму 12750 грн., чим вчинив адміністративне корупційне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
В судове засідання правопорушник не з'явився про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, клопотань про перенесення розгляду справи не надходило, причини неявки невідомі. Разом з тим, в матеріалах справи містяться пояснення Федорчука С.П., згідно яких останній визнає себе винним у скоєному правопорушенні.
Згідно висновку прокурора, наданого під час судового розгляду, Федорчук С.П. скоїв порушення, яке передбачене ч. 1 ст. 172-4 КУпАП, у зв’язку з чим просив застосувати до правопорушника адміністративне стягнення у виді штрафу з конфіскацією одержаної вигоди матеріального характеру у вигляді заробітної плати отриманої в ОСББ “Альта”.
Суд, дослідив матеріали справи, вважає доведеною вину Федорчука С.П. у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП.
При обранні виду та розміру стягнення судом враховано характер скоєного правопорушення, особу винного, пом’якшуючі та обтяжуючі обставини, у зв’язку з чим суд вважає за доцільне застосувати адміністративне стягнення у виді адміністративного штрафу з конфіскацією незаконно одержаної неправомірної вигоди матеріального характеру.
Постановою Апеляційного суду Київської області від 26.09.2013 року постанову судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02.07.2013 року щодо Федорчука С.П. скасовано,а провадження у справі закрито за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП.
Заслухавши думку прокурора та правопорушника,вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд прийшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення виходячи з наступного.
Згідно із вимогами ст.ст. 254, 252, 280 КУпАП під час провадження у справах про адміністративні правопорушення забезпечується всебічне, повне та об’єктивне дослідження всіх обставин справи.
Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Зазначених вимог Закону суддею при розгляді справи про притягнення Федорчука С.П. до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст.172-4 КУпАП не дотримано.
відповідно до примітки до ст. 172-4 КУпАП, суб'єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».
Відповідно до ч. 1 ст. 4 ЗУ від 07.04.2011 року « 3206- VI « Про засади запобігання і протидії корупції» ( в редакції, яка діяла на час вчинення правопорушення), суб'єктами відповідальності за корупційні правопорушення є: військові посадові особи Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів військових формувань.
Відповідно до ч. 11 ст. 6 ЗУ від 25.03.1992 №2232- XII « Про військовий обов’язок і військову службу» - військові посадові особи – це військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків або які спеціально уповноважені на виконання таких обов’язків згідно із законодавством.
Відповідно до визначень існуючих в сучасному законодавстві, Федорчук С.П. не являється ні посадовою, ні службовою особою. Він не здійснює управлінських повноважень та організаційно-розпорядчих, функцій, не управляє матеріальними ресурсами, не застосовує заходи впливу на підлеглих йому осіб та не дає їм владних розпоряджень, не представляє А2215 у зовнішніх зносинах, та не наділений іншими ознаками, які характерні для посадових та службових осіб.
Враховуючи наведене, Федорчук П.С. не являється ні посадовою, ні службовою особою, оскільки виконувані ним обов’язки характеризуються відсутністю владних повноважень.
З урахуванням вищезазначеного, апеляційний суд вважає, що Федорчук С.П. не є суб’єктом відповідальності за корупційні правопорушення, а тому постанова місцевого суду підлягає скасуванню, а провадження у справі на підставі п.1 ст. 247 КУпАП підлягає закриттю у зв’язку з відсутністю складу правопорушення.
І V . Проблемні питання визначення складу адміністративних правопорушень, передбачених у статтях 172-4, 172-5, 172-6, 172-7, 172-8, 172-9 КУпАП
При розгляді адміністративних матеріалів про вчинення корупційних правопорушень судді загалом дотримуються вимог зазначеного закону, Кодексу про адміністративні правопорушення України та враховують роз’яснення постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 травня 1998 року № 13 “Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, пов’язані з корупцією ”.
Водночас в процесі узагальнення виявлено випадки порушення вимог зазначених актів та наявності помилок, пов’язаних з їх неправильним застосуванням та тлумаченням. Зокрема, окремі судді приймають до провадження неналежно оформлені протоколи, неправильно кваліфікують корупційне правопорушення, необґрунтовано застосовують до порушників норми щодо малозначності правопорушення, не дотримуються строків розгляду справ.
Вивчення засвідчило, що недоліки правозастосовної діяльності значною мірою зумовлені недосконалістю чинного законодавства. Зокрема, Закон України “Про боротьбу з корупцією” потребує конкретизації щодо механізму притягнення осіб до адміністративної відповідальності за корупційні діяння.
В.о. заступника голови
Бориспільського міськрайонного суду
Київської області А.В. Левченко
Виконавці:
Темнік К.В.
Онішко І.В.