Як звільнити чиновника

Навіть обвинувальний вирок ще не є безумовною підставою для припинення публічної служби

Законодавство про публічну службу наразі є розрізненим, неуніфікованим, перебуває на стадії розвитку. Тому відсутні єдині підстави припинення публічної служби. Такою передмовою Вищий адміністративний суд супроводив свій аналіз причин скасування Верховним Судом рішень ВАС, переглянутих торік за винятковими обставинами, який викладено в інформаційному листі від 26.05.2010 №753/11/13-10.

Загальні правила і спеціальні винятки

Розглядаючи спори щодо звільнення публічних службовців, слід ураховувати, що пріоритетними в цій категорії справ є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин та коли про можливість такого застосування прямо зазначено в спеціальному законі.
Тому, якщо в спеціальних законах («Про міліцію», «Про Кабінет Міністрів України» тощо) не передбачено або прямо заборонено застосування норм трудового законодавства, особа може бути звільнена виключно з підстав, передбачених цими актами. Водночас, ряд спеціальних законів («Про державну службу», «Про службу в органах місцевого самоврядування» та ін.) передбачають можливість поширення на службові відносини трудового законодавства. У зв’язку із цим судам необхідно виходити з того, що підстави припинення служби в такому випадку діляться на загальні, передбачені Кодексом законів про працю, та спеціальні, передбачені відповідними актами.
Загальні підстави звільнення державних службовців передбачені ст.36 КЗпП:
1) угода сторін;
2) закінчення строку (пп.2 і 3 ст.23), крім випадків, коли відносини фактично тривають і жодна зі сторін не поставила вимоги про їх припинення;
3) призов або вступ працівника на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу;
4) розірвання договору з ініціативи працівника (стст.38, 39), з ініціативи керівника державного органу (стст.40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (ст.45);
5) переведення службовця, за його згодою, в інший державний орган, в установу, організацію або перехід на виборну посаду;
6) відмова службовця від переведення на роботу в іншу місцевість разом з державним органом, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв’язку зі зміною істотних умов праці;
7) набрання законної сили вироком суду, яким службовця засуджено (крім випадків умовного засу¬дження і відстрочки виконання вироку) до позбавлення волі, виправних робіт не за місцем роботи або до іншого покарання, яке виключає можливість продовження цієї роботи;
8) підстави, передбачені контрактом.
Із наведених підстав розірвання трудового договору щодо публічних службовців найчастіше трапляються такі:
- з ініціативи службовця (стст.38, 39);
- з ініціативи керівника державного органу (стст.40, 41).
Спеціальні підстави припинення держслужби містяться в ст.30 закону «Про державну службу»:
1) порушення умов реалізації права на державну службу;
2) недотримання пов’язаних із проходженням державної служби вимог;
3) досягнення граничного віку проходження державної служби;
4) відставка службовців, які займають посади першої або другої категорії;
5) виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню на державній службі;
6) відмова від прийняття або порушення присяги;
7) неподання або подання неправдивих відомостей щодо доходів.
Аналогічний перелік наведено в ст.20 закону «Про службу в органах місцевого самоврядування», крім випадків порушення присяги.
У результаті вивчення судової практики встановлено, що найбільшу кількість справ цієї категорії становлять справи з приводу визначення підстав, згідно з якими припиняється проходження публічної служби.

Зусилля при ліквідації

Питання припинення публічної служби внаслідок ліквідації публічного органу нормами спеціальних законів не врегульовані. Тому при розгляді справ цієї категорії застосовуються норми КЗпП.
За змістом п.1 ч.1 ст.40 КЗпП, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку «змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників».
Звільнення з підстав, зазначених у пп.1, 2 і 6 ст.40 КЗпП, «допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу» (ч.2 ст.40 КЗпП).
Згідно з ч.2 ст.36 кодексу «зміна підпорядкованості підприємства, установи, організації не припиняє дії трудового договору». Частиною 3 цієї статті встановлено, що «у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорга¬нізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату праців¬ників».
Скасовуючи постанову ВАС від 9.04.2009, прийняту в справі за позовом гр.П. до Державної митної служби про визнання проти¬правними та скасування наказів щодо його звільнення у зв’язку з ліквідацією митного поста «Рава-Руська» Західної регіональної митниці, Верховний Суд за¬значає, що касаційний суд, відмовляючи в позовних вимогах, не мотивував незастосування ч.2 ст.40 КЗпП.
Крім того, касаційний суд, скасовуючи рішення нижчих судів та ухвалюючи нове рішення, як і суди першої та апеляційної інстанцій, перевіряючи наявність чи відсутність факту ліквідації юридичної особи публічного права, виходив з положень Цивільного кодексу. Водночас, як за¬значено в ч.3 ст.81 ЦК, цим кодексом встановлюються порядок створення, орга¬нізаційно-правові форми, правовий статус юридичних осіб приватного права. Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією та законом.
Отже, розглядаючи справи про звільнення публічного службовця з посади у зв’язку з ліквідацією публічної установи, слід:
- перевірити наявність чи відсутність факту лік¬відації юридичної особи публічного права згідно з Конституцією та чинним законодавством;
- установити, чи вжито адміністрацією всіх зусиль для переміщення або переведення публічного службовця, чи іншого його працевлаштування, як це прямо передбачено ч.2 ст.40 КЗпП.

Скорочення без подальшого використання

Як зазначалося вище, п.1 ч.1 ст.40 КЗпП передбачено, що трудовий договір, укладений на неви¬значений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом також унаслідок скорочення чисельності або штату працівників. При цьому «переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці» (ч.1 ст.42 КЗпП). Крім того, «перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України» (ч.3 ст.42 КЗпП).
Водночас правовідносини, що виникають при звільненні публічного службовця у зв’язку зі скороченням штатів, за наявності спеціального законодавства регулюються останнім. Так, задовольняючи позов у частині поновлення гр.В. на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ Управління податкової міліції ДПА в Одеській області, суди першої, апеляційної та касаційної інстанцій виходили з того, що Державною податковою адміністрацією було порушено норми, які регулюють припинення трудових відносин, а саме: стст.40, 42, 492 КЗпП.
Зокрема, Вищий адміні¬стративний суд (ухвала від 19.02.2009), залишаючи касаційну скаргу ДПА в Одеській області без задоволення, виходив з того, що цією юридичною особою порушено норми стст.42 та  492 КЗпП, оскільки було порушено переважне право гр.В. на залишення на роботі або його переведення на іншу роботу, враховуючи при цьому, що при скороченні штатів не всі пра¬цівники підрозділу, в якому проходив службу позивач, були звільнені за скороченням штатів.
Обгрунтовуючи свою правову позицію, ВАС указує, що порядок прохо¬дження служби осіб начальницького складу податкової міліції регулюється такими спеціальними актами:
- законом «Про державну податкову службу»;
- законом «Про мілі¬цію»;
- Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР, затвер¬дженим постановою КМ УРСР від 29.07.91 №114.
Проте ними не врегу¬льовано правовідносини щодо порядку вирішення питань про переважне залишення на службі осіб начальницького складу податкової міліції під час скорочення штатів.
Оскільки нормами спеці¬альних законів не врегульо¬вано спірних правовідносин, ВАС дійшов висновку про застосування відповідно до ч.7 ст.9 КАС стст.40, 42, 492 КЗпП як закону, що регулює подібні правовідносини.
Однак Верховний Суд, скасовуючи ухвалу ВАС, указав на помилковість позиції попередніх судових інстанцій.
Так, ВС указує, що норми КЗпП не можуть бути застосовані, оскільки відповідно до ст.3 цього кодексу він регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, організацій, установ незалежно від форми власності й на спірні правовідносини не поширюється.
Правовідносини, що виникають при звільненні публічного службовця у зв’язку зі скороченням штатів, регулюються спе¬ціальним законодавством. Зокрема, згідно з ч.1 ст.24 закону «Про державну податкову службу» особи начальницького складу податкової міліції проходять службу в порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького складу органів внутрішніх справ. Розділом VІІ Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР передбачено звільнення зі служби, зо¬крема, через скорочення штатів — при відсутності можливості подальшого використання на службі.
Отже, це означає, що звільнення зі служби осіб податкової міліції з підстав скорочення штатів урегульо¬вано спеціальним законодавством, а не нормами КЗпП. Таким чином, судам слід перевіряти, чи була можливість у відповідача використати публічного службовця в подальшому на службі, як передбачено положенням №114 (зі змінами, внесеними постановою КМ від 9.07.2008 №624).

Засуджені без судимості

Згідно з ст.1 закону «Про державну службу» «державна служба в Україні — це професійна діяльність осіб, які займають посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконання завдань і функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів. Ці особи є державними службовцями і мають відповідні службові повноваження».
Відповідно до п.5 ч.1 ст.30 закону, крім загальних підстав, передбачених КЗпП, державна служба припиняється в разі «виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню на державній службі». Статтею 12 закону передбачено обмеження, пов’язані з прийняттям на державну службу і, зокрема, зазначено, що «не можуть бути обраними або призначеними на посаду в державному органі та його апараті особи, які… мають судимість, що є несумісною із зайняттям посади».
Розглядаючи справи вказаної категорії, важливо, зокрема, з’ясувати, чи належить відповідно до чинного законодавства особа до таких, що мають судимість.
Скасовуючи ухвалу ВАС від 20.03.2009, ВС звертає увагу, що винесення проти публічного (державного) службовця обвинувального вироку за вчинення ним умисного діяння з викорис¬танням службового становища ще не є безумовною підставою для припинення публічної служби.
Відповідно до ч.1 ст.88 Кримінального кодексу «особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості». А ось «особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або звільнені від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунуті законом, визнаються такими, що не мають судимості» (ч.3 цієї статті).
Частиною 2 ст.86 КК передбачено, що «законом про амністію особи, які вчинили злочин, можуть бути повністю або частково звільнені від кримінальної відповідальності чи від покарання». Тобто публічні службовці, котрі звільнені від покарання та яким покарання судом призначається, але у вироку постановляється про його остаточне і безумовне невиконання, визнаються такими, що не мають судимості, а тому підстав для їх звільнення за п.5 ст.30 закону «Про державну службу» немає.

За невиконання повноважень

Місцеве самоврядування в Україні здійснюється за принципом поєднання місцевих і державних інтересів. Завданням служби в органах місцевого самоврядування є реалізація як власних повноважень місцевого самоврядування, так і делегованих державою повноважень. У будь-якому разі очевидно, що службу в органах місцевого самоврядування і державну службу необхідно розглядати як два рівнопорядкові види публічної служби.
Після прийняття в 1997 році закону «Про місцеве самоврядування в Україні» дія закону «Про державну службу» поширена і на посадових осіб органів місцевого самоврядування. Проте така позиція не відображала специфіки й автономності служби в органах місцевого самоврядування, тому 7.06.2001 був прийнятий закон «Про службу в органах місцевого самоврядування».
При встановленні умов і порядку призначення, проходження і припинення там служби, як правило, використовується та сама правова база, що й при регулюванні відповідних питань стосовно державних службовців. Водночас деякими особливостями характеризуються підстави припинення повноважень голів сільських, селищних, міських рад.
Частиною 2 ст.42 закону «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.97 №280/97-ВР установлено, що «повноваження сільського, селищного, міського голови можуть бути припинені достроково у випадках, передбачених цим законом». Зокрема, якщо він порушує Конституцію або закони України, права і свободи громадян, не забезпечує здійснення наданих йому повноважень (ч.2 ст.79 вказаного закону).
Зі змісту ст.46 цього акта вбачається, що сільська, селищна, міська ради проводять свою роботу сесійно. «Першу сесію скликає і веде голова відповідної територіальної виборчої комісії. Наступні сесії скликаються сільським, селищним, міським головою» (ч.4). «Сесія ради скликається в міру необхід¬ності, але не менше одного разу на квартал, а з питань відведення земельних ділянок — не рідше ніж один раз на місяць» (ч.5). «У разі немотивованої відмови сільського, селищного, міського голови або неможливості його скликати сесію ради вона скликається секретарем цієї ради» (ч.6).
Зі змісту останньої норми вбачається, що без доручення сільського, селищного, міського голови секретар цієї ради скликає сесію тільки у випадках: якщо сільський, селищний, міський голова без поважних причин не скликав сесію у двотижневий строк після настання умов, передбачених ч.7 цієї статті (сесію сільської, селищної, міської ради має бути скликано за пропозицією не менш як 1/3 депутатів від загального складу відповід¬ної ради, виконавчого ко¬мітету сільської, селищної, міської ради), або якщо голова не скликає сесію у строки, передбачені цим законом, зокрема і з поважних причин.
«Рішення про скликання сесії доводиться до відома депутатів і населення не пізніш як за 10 днів, а у виняткових випадках — не пізніш як за день до сесії із зазначенням часу скликання, місця проведення та питань, які передбачається внести на розгляд ради» (ч.9, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Таким чином, порушення порядку скликання сесії та процедури підготовки питань до розгляду на ній призводить до прийняття протиправних рішень. Такого висновку, зокрема, дійшов ВС, скасовуючи ухвалу ВАС від 19.11.2008 та зазначивши, що оскільки суду першої інстанції доказів відмови (ухилення) головою сільської ради від скликання сесії ради у двотижневий строк або неможливості її скликання головою відповідачем не надано, то висновок цього суду про те, що 4-е засідання 3-ї сесії V демократичного скликання ради зізвала не уповноважена на те особа, всупереч вимогам закону №280/97-ВР та регламенту ради, є правильним. Крім того, обгрунтованим є й висновок суду про невідповідність приписам законодавства вручення повідомлення про проведення пленарного засідання 21.12.2006 гр.С. увечері 20 грудня, без жодних проектів рішень, без ознайомлення зі змістом подання прокурора.