Закон і Бізнес


Заручники курсових різниць

Умови лізингу в залізничній галузі призводять до фінансових втрат держави


Законотворчість, №19-20 (1006-1007) 11.05—20.05.2011
Андрій ПОТЬОМКІН
1970

Україні виникла потреба забезпечення балансу ін¬тересів держави та приватних під¬при¬ємств у залізничній галузі шляхом запрова¬дження спеціальних під¬ходів правового регулювання господарської діяльності в цій сфері. Тривале ігнорування проб¬лем економічної безпеки в цій галузі призвело до затягування під¬при¬ємств залізниці в боргову яму.


Спеціальний розрахунок

Для оновлення рухомого складу підприємства залізниці, як правило, укладають договори фінансового лізингу, за якими приватні компанії зобов’язуються набути у власність майно та передати його у користування залізниці. Лізинговими договорами визначено спе¬ціальний порядок розрахунків, зокрема, передбачено коригування платежів на курсову різницю: сума, що підлягає сплаті в гривнях, визначається за офіційним курсом долара США, встановленим НБУ на день платежу.
Через світову фінансову кризу таке коригування призвело до виникнення заборгованості в сотні мільйонів гривень. Натомість держпідприємства проводять процедури закупівель та укладення договору через тендерний комітет і на державні кошти. Суми лізингових договорів, за якими, наприклад, у вагонобудівельного заводу купували вагони, подекуди сягали 0,5 млрд грн. Можна лише уявити курсову різницю, коли курс долара зріс майже вдвічі!
Утім, приватні лізингові компанії звертаються до господарського суду з вимогами сплатити заборгованість, що виникла в результаті курсової різниці, а також неустойку (штраф, пеню), розірвати договір, повернути майно тощо.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти встановлюються законом «Про здійснення державних закупівель» №2289-VI. У преамбулі цього акта наголошується, що його метою є, зокрема, створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціо¬нального та ефективного використання державних коштів.
Відповідно до п.5 ст.40 закону умови договору не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (в тому числі ціни за одиницю продукції) переможця процедури закупівлі та не повинні змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов’язань сторонами, крім випадків зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків та узгодженого зменшення сторонами ціни договору.
Закріплені в ст.40 закону «Про здійснення державних закупівель» правові приписи щодо допустимості лише зниження ціни договору є послідовним утіленням органами законодавчої та виконавчої гілок влади в нормотворчій діяльності єдиної державної політики захисту державних і національних інтересів України. Так, аналогічні правові приписи містились у законі «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» №1490-III та постанові Кабміну «Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти» від 28.03.2008 №274, які втратили чинність.

Використання протиріч

Незважаючи на чітку політику держави в здійсненні заку¬півель товарів, робіт і послуг за державні кошти, чинне законодавство України містить протиріччя в правовому регулюванні цього питання, яке дозволяє приватним лізинговим компа¬ніям в обхід ст.40 акта «Про здійснення державних закупівель» законно збільшувати ціну договору.
Чинне законодавство не дозволяє застосування іноземної валюти як засобу платежу в розрахунках між резидентами, однак не містить приписів щодо заборони на визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті з наступним коригуванням суми договору на курсову різницю валют.
Такого висновку можна дійти з огляду на приписи чинного за¬конодавства.
Конституція визначає:
- грошовою одиницею України є гривня (ч.1 ст.99);
- виключно законами встановлюються засади створення і функціонування фінансового, грошового, кредитного та інвестиційного ринків, статус національної валюти, а також статус іноземних валют на території України (п.1 ч.2 ст.92).
Стаття 215 Цивільного кодексу передбачає, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені чч.1—5 ст.203 цього кодексу, а саме:
- зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства;
- особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності;
- волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі;
- правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до ст.524 ЦК зобов’язання має бути виражене в гривнях (ч.1); сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов’язання в іноземній валюті (ч.2).
Іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом (ч.2 ст.192 ЦК).
Стаття 198 Господарського кодексу передбачає, що грошові зобов’язання учасників господарських відносин повинні бути виражені і підлягають ¬оплаті у гривнях. Грошові зобов’язання можуть бути виражені в іноземній валюті лише у випадках, якщо суб’єкти господарювання мають право проводити розрахунки між собою в іноземній валюті відповідно до законодавства. Виконання зобов’язань, виражених в іноземній валюті, здійснюється відповідно до закону (ч.2).
Згідно з п.3.3 ст.3 закону «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» №2346-III гривня як грошова одиниця України є єдиним законним платіжним засобом в Україні, приймається всіма фізичними і юридичними особами без будь-яких обмежень на всій території України для проведення переказів.
Відповідно до ч.1 ст.3 декрету КМ «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19.02.1993№15-93 валюта України є єдиним законним засобом платежу на території держави, якщо інше не передбачено іншими актами валютного законодавства.
Згідно з ст.627 ЦК сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента, визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Статтею 6 ЦК визначено право сторін укласти договір, який не передбачено актами цивільного законодавства, але він відповідає загальним засадам цивільного законодавства; сторони мають право відступити в договорі від положень актів цивільного законодавства та врегулювати свої відносини на власний розсуд; сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов’язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або суті правовідносин сторін.

Регулювання договорів

Відповідно до ч.3 ст.180 ГК, укладаючи господарський договір, сторони зобов’язані погодити його предмет, ціну та строк дії. Ціна (тариф) є формою грошового визначення вартості продукції (робіт, послуг) і вказується в договорі в гривнях. У зовнішньоекономічних контрактах вона може визначатися в іноземній валюті за згодою сторін.
Суб’єкти господарювання можуть використовувати в господарській діяльності вільні ціни, державні фіксовані ціни та регульовані ціни — граничні рівні цін або граничні відхилення від державних фіксованих цін. При здійсненні експортних та імпортних операцій у розрахунках з іноземними контрагентами застосовуються контрактні (зовнішньоторговельні) ціни, що формуються відповідно до цін і умов світового ринку та індикативних цін (ст.189 ГК).
Згідно з ст.190 ГК вільні ціни визначаються на всі види продукції (робіт, послуг), за винятком тих, на які встановлено державні ціни.
Відповідно до чч.1, 2 ст.533 ЦК грошове зобов’язання має бути виконане у гривнях. Якщо в зобов’язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, то сума, яка підлягає сплаті в гривнях, установлюється за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не передбачено договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом. Сторонам при визначенні грошового зобов’язання не забороняється використовувати як грошовий еквівалент іноземну валюту, при цьому порядок визначення сум, що підлягають сплаті у гривнях, сторони можуть вказати в договорі.

З боку справедливості

На перший погляд, юридична оцінка є правильною, проте спробуємо подивитися на приписи чинного законодавства під іншим кутом, урахувавши дві ключові обставини: по-перше, суб’єктом правовідносин є державна залізниця, яка укладає договір з переможцем тендера відповідно до умов державного замовленням на чітко встановлену суму; по-друге, має місце надзвичайна ситуація — величезна курсова різниця як наслідок світової фінансової кризи.
У таких умовах доцільно зосередити увагу на загальнови¬знаних принципах цивільного права, викладених, зокрема, в п.6 ч.1 ст.3 ЦК: однією із загальних засад цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність. У законодавстві немає прямого визначення цих категорій, оскіль¬ки вони є оціночними поняттями, які базуються на нормах етики та моралі.
Проте, якщо розумність — це зважене вирішення питань регулювання цивільних правовідносин з урахуванням інтересів усіх учасників, а також інтересів громади (публічного інтересу), то в нашому випадку перекладення всіх ризиків знецінення грошової одиниці України на підприємства державної залізниці аж ніяк не можна вважати розумним, і такий висновок не є суб’єктивізмом у правозастосовній діяльності.
Юрист Давнього Риму Уль¬піан говорив: «Коли право суперечить справедливості, повинна панувати остання». П.Рікер у праці «Справедливе між законним і добрим» робить висновок, що вирок повинен одержати своє виправдання, виходячи з обговорення, яке він завершує, і з якості аргументів, висунутих під час цього обговорення. Проте ця якість залежить від того зв’язку, який об’єднує логіку та етику в аргументі. Ця етика є не чим іншим, як етикою найкращого аргументу, тобто такого аргументу, який може бути прийнятий іншим. Яка формула може краще пояснити цю етику аргументації, ніж античний вислів: аudi alteram partem — «почути іншу сторону».
Саме в цьому сьогодні полягає проблема судової гілки влади: вона не чує іншої сторони і сліпо слідує закону.
Суспільство є справедливим, коли може знайти моральну міру в розподілі вигод і тягарів, а моральною може вважатися така міра, яка влаштовує всіх і на яку отримана згода тих, на чию частку припадає більше тягарів.
Мислитель Х.Люк ототожнює добросовісність зі справедливістю, чесною поведінкою, розумним стандартом чесного ведення справ, порядністю, розумністю, порядною поведінкою, загальним етичним сенсом, духом солідарності, сус¬пільними стандартами справедливості, а також з фактичною чесністю.
Російський філософ В.Ємелья¬нов, розглядаючи принцип добросовісності в договірних правовідносинах, зазначив, що особу слід уважати добросо¬вісною, коли вона діє без умислу завдати шкоду іншій особі, а також не допускає легковажності (самовпевненості) та недбалості відносно можливого заподіяння шкоди.
Як зазначає І.Покровський, категорія добросовісності виникла в Давньому Римі, призвівши до послаблення формалістичних тенденцій панівного правового режиму в римському приватному праві: поряд зі старими договорами «суворого» права почали з’являтися договори «доброї совісті», тобто такі, зміст яких визначається не їх умовою, а справжніми намірами сторін, або, якщо вони незрозумілі, — звичаями ділового обороту.

Несправедливі прибутки

Оскільки справжнім наміром державної залізниці було оновлення рухомого складу, а приватного підприємства — отримання лізингових платежів та прибутку, то коригування суми договору на курсову різницю є надприбутком, що порушує ¬основні засади цивільного права, закріплені в ст.3 ЦК. Умови договору є несправедливими, оскільки його наслідком є суттєвий дисбаланс договірних прав і обов’язків на шкоду державній залізниці.
Відповідно до ст.13 Основного Закону держава забезпечує захист прав усіх суб’єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб’єкти права власності рівні перед законом. Однак кожний суб’єкт господарювання, в тому числі підпри¬ємства державної форми власності, повинен відповідати за свій ризик господарської діяльності.
Умови коригування лізингових платежів на курсову різницю є несправедливими тому, що є зловживанням правом приватного підприємства, коли всі ризики знецінення національної валюти перекладаються виключно на одну сторону.
Згідно з п.5 ч.1 ст.85 Конституції до повноважень Верховної Ради належить «визначення засад внутрішньої і зовнішньої політики». Під державною по¬літикою розуміються стратегічні напрями діяльності держави, зокрема в економічній сфері її внутрішнього життя. Засади внутрішньої політики — це відправні ідеї, основні принципи стратегічної діяльності держави в цій сфері.
Економічна політика у сфері державного регулювання в залізничній галузі має бути виваженою і спрямованою на забезпечення стабільної та надійної роботи «венозної системи» держави. В умовах світової фінансової кризи Верховна Рада має діяти не менш рішуче, ніж у часи гіперінфляції наприкінці 1990-х років. У даному випадку — шляхом установлення заборони на коригування суми договору, якщо стороною в договорі є державне підприємство залізниці.
Професор Т.Аллан у своїй книзі «Конституційна справедливість. Ліберальна теорія верховенства права» зазначає, що судді у своїй діяльності над нормами законодавства та розпорядженнями урядових інституцій повинні ставити положення Конституції як основного й первинного суспільного закону. Оскільки Конституція говорить про соціальну, правову державу, в якій діє принцип верховенства права (ст.1, 8), то господарські суди мають забезпечувати верховенство права не лише стосовно інтересів приватних компаній, а й ураховувати інтереси держави й Українського народу.
Польський письменник Бруно Ясенський у книзі «Змова байдужих» зазначив: «Не бійся ворогів — у гіршому випадку вони можуть тебе вбити. Не бійся друзів — у гіршому випадку вони можуть тебе зрадити. Бійся байдужих — вони не вбивають і не зраджують, але лише з їхньої мовчазної згоди існує на землі зрада і вбивство». Сподіваємося, що українська влада не залишиться байдужою до цього питання і наведе лад у залізничній галузі.