Мораторій на банкрутство держпідприємств – шлях до розкрадання майна боржника
Шановний Леоніде Михайловичу!
Хотілося написати вам листа від руки, але, кажуть, що це неприпустимо в діловому спілкуванні. А дуже хотілося звернутись відверто, з довірою, з теплотою, бо, здається, відчуваю вашу щиру душу.
Хоч і з великим запізненням, хочу подякувати вам за подарунок — Біблію. То було не зайвим нагадуванням і застереженням, що, крім відомих гілок влади та людського суду, є і Божий суд. Як же буває непросто і нелегко виносити рішення, які мають відповідати законам Божим та людським! Але вам не легше, тому не буду обтяжувати вас скаргами та жалями.
Дякую вам і за «Закон і Бізнес»: одержуємо, читаємо, набираємось досвіду, подумки полемізуємо. Скористалася і пільговою передплатою на півріччя.
Оскільки через мої руки, мозок і серце проходять переважно справи про банкрутство, маю певний досвід і своє бачення проблем застосування чинного законодавства, яке регулює цей вид відносин.
Шановний Леоніде Михайловичу!
Хотілося написати вам листа від руки, але, кажуть, що це неприпустимо в діловому спілкуванні. А дуже хотілося звернутись відверто, з довірою, з теплотою, бо, здається, відчуваю вашу щиру душу.
Хоч і з великим запізненням, хочу подякувати вам за подарунок — Біблію. То було не зайвим нагадуванням і застереженням, що, крім відомих гілок влади та людського суду, є і Божий суд. Як же буває непросто і нелегко виносити рішення, які мають відповідати законам Божим та людським! Але вам не легше, тому не буду обтяжувати вас скаргами та жалями.
Дякую вам і за «Закон і Бізнес»: одержуємо, читаємо, набираємось досвіду, подумки полемізуємо. Скористалася і пільговою передплатою на півріччя.
Оскільки через мої руки, мозок і серце проходять переважно справи про банкрутство, маю певний досвід і своє бачення проблем застосування чинного законодавства, яке регулює цей вид відносин.
Самовільний продаж предмета застави
Питання, про яке йтиметься, безпосередньо стосується інтересів банків як кредиторів у справах про банкрутство. Згідно зі ст.31 закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у першу чергу задовольняються вимоги, забезпечені заставою. Тобто якщо банк видає кредит і забезпечує його шляхом укладення договору застави будь-якого майна або майнових прав боржника, цей банк має право першим отримати кошти на погашення своїх вимог. Це законно, справедливо.
Відповідно до ч.2 ст.1 закону «Про заставу», в силу застави кредитор має переважне перед іншими кредиторами право в разі невиконання боржником забезпеченого заставою зобов’язання одержати задоволення з вартості заставленого майна.
У ст.26 закону «Про заставу» перераховано випадки припинення застави, серед них — загибель предмета застави, саме загибель, а не щось інше подібне. Наприклад, мені як юристу зрозуміло, що факт самовільного продажу предмета застави боржником не припиняє права застави кредитора.
Натомість апеляційні та касаційна інстанції вирішують інакше. З числа кредиторів першої черги виключаються вимоги кредиторів, чиї вимоги забезпечені договорами застави, але на час відкриття процедури банкрутства майно, що є предметом застави, в боржника відсутнє.
13.07.2002 набрали чинності зміни до закону про банкрутство, згідно з якими у справах, порушених у порядку ст.52 закону (особливості банкрутства відсутнього боржника), за згодою ініціюючого кредитора його ж можна призначити ліквідатором. Майже всі справи за ст.52 порушено за заявами податкових органів. Але на практиці ініціюючі кредитори не виявляють бажання бути ліквідаторами, оскільки це — відповідальність, додаткова, велика праця та чималий клопіт без будь-якої надії на компенсацію своїх витрат. Вважаю за доцільне внести зміни до закону, які б зобов’язували органи ДПІ бути ліквідаторами відсутнього боржника.
Як впливати на несумлінних керуючих?
Колегія з питань банкрутства Господарського суду Херсонської області вважає необхідним доповнити закон про банкрутство та чинне законодавство положеннями, які дозволяли б суду та іншим органам вживати дієвих заходів впливу до арбітражних керуючих за невиконання або неналежне навмисне та повторне невиконання вимог закону про банкрутство та ухвал суду. Поки що функції господарського суду законом про банкрутство (ст.24) не окреслені та вкрай обмежені, що не сприяє підвищенню ролі суду в справах про банкрутство.
Так, арбітражні керуючі не з’являються на судові засідання, що унеможливлює закінчення провадження в справах. Арбітражні керуючі порушують строки надання суду реєстрів вимог кредиторів для затвердження, що змушує суд, своєю чергою, порушувати законодавчо встановлені строки проведення попереднього та наступних засідань. Раніше господарські суди називались арбітражними, тому в громадян є асоціативне сприйняття арбітражних керуючих як працівників господарського (арбітражного ) суду, підпорядкованих безпосередньо судді. Люди нас іноді майже ототожнюють, що також не додає авторитету суду. «Що ж, — кажуть, — ви за суд, як нічого не можете вдіяти?».
Хто зберігатиме майно під час дії мораторію?
Не визначено порядок подальших дій суду після збігу строку процедури розпорядження майном боржника (6 місяців), стосовно юридичних осіб — підприємств, що є об’єктами права державної власності, які не підлягають приватизації, — п.5 ст.5 закону. Закон забороняє суду приймати рішення про відкриття щодо таких підприємств процедур санації або ліквідації. Але ж суд зобов’язаний відкрити провадження стосовно таких підприємств, дія закону про банкрутство на них також поширюється. Але після 6 місяців стадії розпоряджання майном провадження у справі має бути зупинено з огляду на закон «Про введення мораторію на примусову реалізацію майна» та п.5 ст.5 закону про банкрутство. На практиці — це створення ідеальних умов для банального розкрадання майна боржника, тому що ні керівництво боржника, ні кредитори не бажають невизначений час (читай — без кінця та будь-яких перспектив ) нести значні витрати на охорону майна боржника.
Усе ще залишається невирішеною ситуація, що склалася після прийняття закону «Про введення мораторію на примусову реалізацію майна» щодо тих підприємств, у статутному фонді яких державна частка становить понад 25%.
Склалася ситуація, коли вже давно закінчилися строки процедури розпоряджання майном, підприємницька діяльність боржника не ведеться, проведено інвентаризацію та оцінку майна, а визнавати таке підприємство банкрутом та відкривати щодо нього ліквідаційну процедуру неможливо, оскільки це прямо заборонено. Не встановлено, за рахунок кого та на які кошти утримувати та, найголовніше, зберігати майно такого підприємства. Фактично створюються ідеальні умови для розкрадання майна таких підприємств, оскільки коштів на утримання та зберігання державні органи не виділяють, не зацікавлені в цьому і кредитори, оскільки не встановлено, скільки ще буде тривати дія мораторію.
Який статус «поточних кредиторів»?
Нові зміни до закону (з 13.07.2002) породили і нові проблеми, пов’язані з неоднозначністю тлумачення нових положень. Так, законодавець ввів поняття «поточні та конкурсні кредитори», поділивши кредиторів залежно від часу виникнення їхніх грошових вимог: до порушення провадження в справі про банкрутство чи після. Але якщо стосовно конкурсних кредиторів прямо зазначено, що їхні вимоги включаються до реєстру, затверджуються судом, про що виноситься ухвала, то положення поточних кредиторів не визначено.
По-перше, чи зобов'язані вони подавати суду заяви про визнання їх поточними кредиторами, чи поповнюється реєстр зазначеними кредиторами, чи потрібно при цьому сплачувати держмито та за інформаційні послуги, чи можуть поточні кредитори в подальшому впливати на долю боржника? Адже закон встановлює, що при вирішенні долі підприємства-боржника, при прийнятті рішення комітетом кредиторів про санацію чи ліквідацію, участь у голосуванні беруть лише так звані реєстрові кредитори, тобто лише конкурсні.
Таке становище не видається справедливим. Відповідно до п.14 закону відомості про заборговану заробітну плату також окремим рядком вносяться до реєстру вимог кредиторів. Але закон про банкрутство не надає права суду цю заборгованість персоніфікувати, назвати конкретні прізвища працівників, які б також мали право вирішального голосу на засіданнях комітету кредиторів, де саме вирішується доля їхнього підприємства-банкрута та, як наслідок, ліквідація чи санація, продовження процедури розпоряджання майном.
Оплата послуг арбітражного керуючого
Цікава ситуація склалась із застосуванням п.10 ст.31 закону щодо оплати послуг арбітражного керуючого. Згідно з положеннями закону про банкрутство арбітражний керуючий (розпорядник майна або керуючий санацією, або ліквідатор) має право на одержання певної суми в оплату своїх послуг, розмір якої не може бути меншим за 2 мінімальні заробітні плати (205 грн. х 2 = = 410 грн.). При цьому закон не ставить у залежність розмір оплати послуг від якості цих самих послуг та від їх складу. Законом суду не надано права залишити без оплати арбітражного керуючого, якщо він неналежно виконував свої повноваження або не виконував їх узагалі, якщо фактично ніяких послуг і не було.
Інколи арбітражні керуючі штучно затягують процедуру ліквідації, оскільки це їхній гарантований доход у розмірі 2 мінімальних зарплат у кожній справі.
Судді колегії з питань банкрутства дійшли одностайної думки про необхідність посилення ролі державних органів з питань банкрутства. Так, тепер діє як управління з питань банкрутства, так і госпрозрахункове відділення агенції з питань банкрутства. Доцільно було б зобов’язати названі державні органи, які фінансуються з держбюджету, перевіряти бухгалтерські та інші документи, що складаються арбітражними керуючими та потребують спеціальних економічних знань. Наприклад, бухгалтерські проведення та баланси, правомірність списання з обліку основних фондів боржника, висновки про доведення боржника до банкрутства чи про фіктивне банкрутство тощо.
Заяви про банкрутство мають підтверджуватися доказами
Вважаємо доцільним доповнити ст.7 закону, яка регламентує порядок подання кредиторами заяви про порушення провадження у справі, положенням щодо права кредиторів звертатися з такими заявами лише в разі, якщо неспроможність боржника протягом 3 місяців погасити борг буде підтверджена документом, складеним державним виконавцем під час проведення виконавчого провадження.
Украй необхідно заборонити звертатися із заявами про порушення справ про банкрутство органам ДПІ, якщо не буде доказів, що податківці вжили всіх заходів щодо стягнення податкових боргів згідно із законом №2181-ІІІ, тобто звернення стягнення на активи боржника, якщо вони є, скористання правом податкової застави.
До речі, хто і коли виправить помилку, допущену в законі «Про внесення змін до Закону України «Про відновлення платоспроможноті боржника або визнання його банкрутом» №672-ІV від 3.04.2003? У ч.2 ст.1 зазначено, що «до складу грошових зобов’язань боржника не зараховуються недоїмка (пеня та штраф), визначена...». Якщо читати закон буквально, то ДПІ, ПФУ та інші державні цільові фонди не можуть бути кредиторами у справах про банкрутство щодо недоїмок боржників з податків, зборів та внесків. Зрозуміло і логічно, що замість слова «недоїмка» має бути «неустойка (пеня, штраф)».
Без права на апеляційне оскарження?
Залишилась нерозв’язаною проблема співвідношення норм Господарського процесуального кодексу та закону про банкрутство. Відповідно до ст.106 ГПК ухвали місцевого суду можуть бути оскаржені в апеляційному порядку у випадках, передбачених самим ГПК та законом про банкрутство. По-перше, немає однозначної практики з питання, чи стосується положення цієї статті виключно ухвал, чи під словом «ухвала» розуміється і постанова?
Вже склалась практика, коли ні апеляційна, ні касаційна інстанції не задовольняють скарг заявників щодо ухвал про порушення провадження у справах про банкрутство, посилаючись саме на положення закону, що така ухвала не зазначена як така, що може бути оскаржена.
Інша ситуація із застосуванням ст.22 закону про банкрутство. Так, ні ст.106 ГПК, ні ст.22 закону не допускають права оскарження постанови суду про визнання боржника банкрутом. Але такі факти є, постанови про визнання боржників банкрутами оскаржуються і скасовуються.
Було б доречно, так як це передбачено Цивільним процесуальним кодексом, надати місцевому господарському суду право оцінювати апеляційну або касаційну скаргу, яка надходить, хоча б за формальними ознаками, наприклад, наявність доказів сплати держмита, доказів відправлення копії скарги іншим сторонам тощо. У практиці суду є випадки, коли боржник по 6 — 8 разів направляє одну і ту ж касаційну скаргу, суд змушений направляти справу у 8 томах до Києва, і лише там з’ясовується відсутність у боржника навіть права і підстав звернення до касаційної інстанції. Справа була за межами господарського суду більше ніж півроку, суд був позбавлений можливості розглядати нагальні та термінові питання щодо подальшого провадження в справі, діяльності розпорядника майна та підприємства-боржника. Колишній керівник боржника фактично штучно затягував провадження в справі, що і було його метою.
Необхідно вивести за межі банкрутного провадження спори за заявами арбітражних керуючих про визнання угод недійсними, оскільки це значно обтяжує і без того болісний, нервовий процес банкрутства, або ж більш ретельно його виписати: чи оплачуються такі заяви держмитом та судовими витратами, яке процесуальне становище у відповідача за такою заявою арбітражного керуючого? Адже в банкрутному провадженні немає відповідачів, а є кредитори та боржник. Чи потрібно залучати до участі в засіданні всіх інших кредиторів?
Хто призначає ліквідатора?
Необхідно чіткіше виписати п.2 ст.17 та п.1 ст.24 закону.
Відповідно до п.1 ст.24 закону суд призначає ліквідатора банкрута в порядку, передбаченому для призначення керуючого санацією, — погодження кандидатури з комітетом кредиторів. Але не уточнено, який порядок такого погодження, за чиєю ініціативою — суду, кредиторів, боржника та чи зв’язаний суд рішенням комітету кредиторів щодо призначення конкретного арбітражного керуючого? Бо комітет кредиторів може узгодити і зацікавлену особу, таку, якою кредитори можуть керувати або маніпулювати, що неприпустимо.
Практика розгляду справ про банкрутство підказує, що закон потребує подальшого вдосконалення з урахуванням напрацьованого господарськими судами досвіду. Закон складний і цікавий, але, на жаль, поки що не виконує своєї ролі надійного, належного, точного й виваженого регулятора ринкових відносин.
З повагою
Тетяна Пінтеліна,
суддя колегії у справах банкрутства
Господарського суду Херсонської області