Закон і Бізнес


Легалізований безлад

Пароль або вилучення: як персональний захист техніки може зіграти злий жарт при обшуку


Сам Олександр Кудрявцев назвав захід «вебінаром спірних питань», чималу кількість яких ставили слухачі лекції.

22.07.2022 12:40
ІГОР НОВІКОВ
3935

Обшук – одна з найстресовіших процедур. Втім, якщо покластись на хист захисника, він зможе знайти достатньо підстав для визнання недопустимості або взагалі наявності підстав для невчинення такої процесуальної дії.


Неамериканський детектив

У Вищій школі адвокатури розповіли про особливості проведення обшуку у мирний час та під час воєнного стану. Лектор вебінар, адвокат Олександр Кудрявцев детально зупинився на видах обшуків, відмінностях обшуку від огляду, а також на ролі учасників цієї процесуальної дії.

Жартома О.Кудрявцев зазначив, що часто в обшук трансформується огляд місця події. Й хоча це явно є порушенням та зловживанням з боку правоохоронних органів, за замовчуванням слідство діє так – «Якщо не знаєш як оглядати, то оглядай як місце події».

За ч.1 ст.234 Кримінального процесуального кодексу обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення; відшукання знаряддя кримінального правопорушення або відшукання майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Згідно ч.1 ст.237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп’ютерних даних.

І якщо в американських детективах у такому випадку правоохоронців запитують про наявність ордеру на обшук, то в українських реаліях йдеться про ухвалу слідчого судді. Якщо мова йде про так званий санкціонований обшук, то за ч.2 ст.234 КПК він проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. А у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, — на підставі ухвали слідчого суді ВАКС.

Звісно, про таку ухвалу заздалегідь не повідомляється й подібні ухвали не викладаються у вільному доступі. Інакше тактична перевага сторони слідства просто була б втрачена.

Дозвіл постфактум

Ще одним видом даної процесуальної дії є легалізований обшук. Хоча такий термін не зустрічається у вітчизняному законодавстві, його активно використовують навіть самі судді. У такому випадку за ч.3 ст.233 КПК слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов’язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Але О.Кудрявцев попередив колег про те, що більшість таких клопотань задовольняється.

Окрім того, за ч.2 ст.30 Конституції у невідкладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Втім, у постанові від 8.04.2021 (справа №573/2028/19) Верховний Суд визнав невідкладний обшук (чи то пак легалізований) таким, що проведений без достатніх правових підстав. Суд послався на те, що в постанові про проведення обшуку його невідкладність обґрунтовувалась необхідністю «відшукання викрадених речей та одягу, в якому був одягнений злочинець та на якому могли залишитися сліди фарби, вилученої в ході ОМП». Однак такі підстави проведення обшуку не відносяться до переліку невідкладних.

Учасники та практика

За ч.1 ст.236 КПК учасниками обшуку є: слідчий, прокурор; може бути потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження; крім цього, спеціаліст та особи, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені; адвокат.

При цьому лектор навів конкретні приклади із судової практики, за якої учасники обшуку сприймались дещо неоднозначно. Так, у постанові ВС від 11.02.2020 у справі №761/33311/15-к, суд звернув увагу на те, що постанова про визначення прокурора (групи прокурорів), якою надаються повноваження прокурору, передбачені ст.36 КПК, є обов’язковою, а витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за відсутності відповідного рішення керівника органу прокуратури не наділяє прокурора процесуальними повноваженнями у конкретному кримінальному провадженні.

Схожий висновок можна знайти і стосовно слідчого у постанові ВС від 4.10.2021 у справі №724/86/20. Тут суд вказав на те, що витяг з ЄРДР не є процесуальним рішенням, а тому не породжує правових наслідків щодо визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.

Поруч із цим, «системне тлумачення процесуальних норм, передбачених п.3 ч.2 ст.40, ст. 236 КПК дає підстави для висновку про те, що виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається на слідчого чи прокурора і не може бути доручене відповідним оперативним підрозділам». Принаймні такого висновку дійшли судді ВС у справі №663/820/15-к (постанова від 6.12.2021).

Окрему роль при проведенні обшуку віддано понятим, але під час воєнного стану абз.3 п.1 ч.1 ст.615 КПК дозволяє проводити обшук без них, за умови обов’язкової фіксації доступними технічними засобами шляхом здійснення безперервного відеозапису. Але виявляється, що поняті не є обов’язковою складовою обшуку і в мирний час. На це вказує висновок, викладений ВС у постанові від 10.12.2020 у справі №473/2485/17.

Ефективність адвоката

Як же адвокату ефективно відпрацювати обшук? О.Кудрявцев порадив для початку перевірити ухвалу, при цьому звернути увагу на:

строк дії ухвали – він не може перевищувати 1 місяця з дня постановлення ухвали;

адресу, яка вказана в ухвалі – іноді адреси не співпадають;

чи правильно зазначений в ухвалі власник приміщення – в ухвалі має бути зазначена особа, якій належить житло чи інше володіння, та особа, у фактичному володінні якої воно знаходиться;

перелік майна, яке дозволено вилучати.

З особистої практики адвокат навів приклади, коли невірно вказана адреса – до прикладу вул.Васильківська замість вул. Велика Васильківська, чи стара назва вулиці, яку було декомунізовано, стає підставою для того, аби не проводити обшук. Також для складських приміщень, які знаходяться за однією адресою, важливою є її конкретизація. Адже за одним номером може знаходитись продукція різних компаній.

Також адвокат порадив слідкувати за майном, яке вилучається. За словами лектора, «жоден обшук не проходив без того, щоб не вилучили зайве». При цьому найбільш вразливою є «запаролена» техніка. Особисто О.Кудрявцев радить повідомляти правоохоронцям пароль для того, щоб уникнути самого вилучення і обмежитись оглядом.

Взагалі адвокат має уважно стежити за ходом обшуку, враховуючи зміни від 15.03.2022. За цими змінами, якщо під час обшуку слідчий, прокурор виявив доступ чи можливість доступу до комп’ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку, для виявлення яких не надано дозвіл на проведення обшуку, але щодо яких є достатні підстави вважати, що інформація, що на них міститься, має значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, прокурор, слідчий має право здійснити пошук, виявлення та фіксацію комп’ютерних даних, що на них міститься, на місці проведення обшуку. Особи, які володіють інформацією про зміст комп’ютерних даних та особливості функціонування комп’ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку, можуть повідомити про це слідчого, прокурора під час здійснення обшуку, відомості про що вносяться до протоколу обшуку (абз.2, 3 ч.6 ст.236 КПК).

Ефективність присутності адвоката та побачених порушень виражається у написанні зауважень та отриманні примірнику протоколу.