Підбурювачка підзахисного

Не в усіх протоколах НС(Р)Д повинна міститися хронологія подій, може зазначатися лише початок та закінчення певної процесуальної дії. Такий висновок зробив ВС в постанові №559/701/17, текст якої друкує «Закон і Бізнес».

Верховний Суд

Іменем України

Постанова

20 грудня 2021 року                         м.Київ                               №559/701/17

Верховний Суд колегією суддів третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого — МАЗУРА М.В.,
суддів: БОРОДІЯ В. М., БУЛЕЙКО О.Л. —

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 20.05.2021 у кримінальному провадженні №*00049, за обвинуваченням Особи 1, Інформація 1, громадянки України, уродженки м.Кузнецовськ (Вараш) Рівненської області, яка проживає за Адресою 1, раніше не судимої, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.27 ч.3 ст.369 Кримінального кодексу,

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини

Вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 8.01.2019 Особа 1 виправдана за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК за недоведеністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Органом досудового розслідування Особа 1 обвинувачується у тому, що вона, будучи адвокатом, маючи повноваження на заняття адвокатською діяльністю, будучи допущеною до участі у кримінальному провадженні №*00286 від 28.04.2015 в якості захисника підозрюваного Особи 2, яке перебувало у провадженні Луцького міськрайонного суду Волинської області, використовуючи свій статус адвоката та процесуальне становище захисника обвинуваченого у справі, у власних корисливих цілях, 21.03.2016, перебуваючи у м.Луцьк, запропонувала Особі 2 надати гроші в сумі $3000 для передачі їх до початку наступного судового засідання прокурору, який бере участь у провадженні, за висловлення в суді позиції щодо призначення покарання Особі 2, не пов’язаного із позбавленням волі, чим підбурила останнього до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка відповідно до п.2 примітки 1 до ст.368 КК, займає відповідальне становище.

Особа 2, усвідомлюючи обставини подальшого призначення йому покарання за вчинені ним злочини, вимушено погодився на її незаконні дії передати грошові кошти в якості неправомірної вигоди для службових осіб, які займають відповідальне становище, однак звернувся до правоохоронних органів із заявою про вимагання у нього неправомірної вигоди.

12.04.2016 Особа 1, перебуваючи у м.Дубно Рівненськіої області, у ході зустрічі з Особою 2 підтвердила останньому, що зможе запропонувати надати неправомірну вигоду у вигляді коштів у сумі $3000 для службових осіб, які займають відповідальне становище, тобто прокурорів Луцької місцевої прокуратури, за вирішення питання щодо призначення Особі 2 покарання, не пов’язаного з позбавленням волі.

15.04.2016 18:40 Особа 1, перебуваючи в автомобілі Особи 2, який знаходився поблизу офісного приміщення за Адресою 2, отримала від Особи 2 гроші в сумі $3000 (що згідно офіційного курсу НБУ становить 76800 грн.) з метою пропозиції їх надання для службових осіб, які займають відповідальне становище, тобто прокурорів Луцької місцевої прокуратури, за вирішення питання щодо призначення Особі 2 покарання, не пов’язаного із позбавленням волі.

Вказані дії Особи 1 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27 і ч.3 ст.369 КК — як підбурення до закінченого замаху на пропозицію службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Ухвалою РАС від 20.05.2021 вказаний вирок місцевого суду залишений без зміни.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність і просить призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги ст.419 Кримінального процесуального кодексу, не взяв до уваги доводи апеляційної скарги щодо істотних порушень вимог КПК, не навів достатніх підстав, з яких апеляційну скаргу прокурора визнав необґрунтованою, не врахував правовий висновок Великої палати ВС, викладений в постанові від 11.12.2019 у справі №536/2475/14-к, належним чином не перевірив твердження прокурора щодо відсутності порушення втручання в приватне спілкування захисника та щодо незаконності визнання судом першої інстанції недопустимими протоколів негласних слідчих (розшукових) дій. Зазначається, що апеляційним судом не дотримано вимог ст.23 КПК щодо безпосередності дослідження доказів. Також зазначається про наявність обставин, які викликають сумнів в неупередженості судді суду першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження.

У запереченнях на касаційну скаргу захисник виправданої вказує на законність та обґрунтованість ухвали апеляційного суду та наводить доводи щодо безпідставності тверджень прокурора <…>.

Мотиви Суду

Однією з підстав для постановлення виправдувального вироку були висновок суду першої інстанції, з яким погодився в подальшому і апеляційний суд, відповідно до якого стороною обвинувачення недотримано вимог ст.481 КПК і повідомлення про підозру адвокату Особи 1 було здійснено неповноважною особою.

При цьому при розгляді даного провадження суд першої інстанції свідомо відхилився від правової позиції, викладеної в постанові ВП ВС від 11.12.2019 (справа №536/2475/14-к) відповідно до якої «вручення повідомлення про підозру судді уповноваженим суб’єктом за умови, що таке рішення було прийняте (складене) та підписане саме Генеральним прокурором або його заступником, не порушує гарантії суддівської незалежності».

Відповідно до п.1 ч.1 ст.481 КПК письмове повідомлення про підозру адвокату здійснюється Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень.

Крім того, у п.13 ч.1 ст.23 закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» зазначено, що повідомлення про підозру адвоката може бути здійснено виключно прокурором області.

У даному кримінальному провадженні 8.02.2017 прокурором Рівненської області старшим радником юстиції Соболем О.М. винесено та підписано письмове повідомлення про підозру Особи 1 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК.

Тобто повідомлення складено та підписане уповноваженою на те особою.

У подальшому супровідним листом прокурора, який здійснює процесуальне керівництво у цьому кримінальному провадженні, вказане повідомлення про підозру для його вручення Особі 1 було направлено на ім’я слідчого управління ГУНП в Рівненській області старшого лейтенанта поліції Шиндерука С.В., згідно з дорученням прокурора області.

В той же день слідчим Шиндеруком С.В. вищевказане повідомлення про підозру було вручено Особі 1.

За вказаних обставин ВС констатує, що обставини цього провадження є аналогічні обставинам, викладеним у вище вказаній постанові ВП ВС, а тому висновок суду першої інстанції про порушення порядку повідомлення про підозру суперечить правовій позиції ВП ВС.

Зазначене порушення залишилося без належної оцінки суду апеляційної інстанції, який в своїй ухвалі підтримав вказаний висновок суду першої інстанції.

Також апеляційним судом без належної перевірки залишився висновок суду першої інстанції щодо невідповідності вимогам законодавства дій прокурора Рівненської області старшого радника юстиції Ковальчука А.Д. у кримінальному провадженні за №*00049 від 24.03.16 щодо звернення до слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області з клопотанням про надання дозволу на проведення стосовно адвоката Особи 1 НС(Р)Д і, як наслідок, невідповідності вимогам законодавства ухвали слідчого судді АСРО від 4.04.2016; а також дій прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Рівненської області старшого радника юстиції Ковальчука С.А. по винесенню постанови від 15.04.2016 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії — контроль за вчиненням злочину з метою здобуття доказів одержання Особою 1 неправомірної вигоди.

Так, ВС погоджується, що у зв’язку з виконанням адвокатом своїх професійних обов’язків, законодавцем передбачені гарантії його діяльності, які стосуються заборони будь-яких втручань і перешкод у здійсненні адвокатської діяльності (ст.23 закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Зокрема, забороняються будь-які втручання і перешкоди здійсненню адвокатської діяльності; забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об’єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею. Із цих питань зазначені особи не можуть бути допитані, крім випадків, якщо особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов’язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом; забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов’язаних із здійсненням адвокатської діяльності; адвокату гарантується рівність прав з іншими учасниками провадження, дотримання засад змагальності і свободи в наданні доказів та доведенні їх переконливості; забороняється втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом; забороняється втручання у правову позицію адвоката.

Разом з тим, виходячи з указаних норм закону, дозволяється проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися винятково з дозволу суду, за умови, що вони здійснюються на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора області.

У свою чергу, ні суд першої інстанції, ні апеляційний суд, пославшись на порушення ч.1 ст.248 КПК, не надали належної оцінки істотності такого порушення, також не дали належної оцінки і тому факту, що кримінальне провадження відносно Особи 1 було порушено за заявою особи, захист якої вона здійснювала.

Також є незрозумілим висновок суду першої інстанції, відповідно до якого «сенсу подальшого аналізу протоколів (протокол за результатами контролю за вчиненням злочину від 15.04.2016; протокол за результатами проведення спостереження за особою від 15.04.2016, протокол виготовлення, вручення і використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 15.04.2016) немає, хронологію подій за ними відновити не вдається через недотримання вимог ст.104 КПК тим, хто проводив НС(Р)Д». Тобто фактично суд першої інстанції відмовився досліджувати вказані протоколи лише з тих підстав, що не може відслідкувати хронологію подій за цими протоколами. При цьому апеляційний суд на це належної уваги також не звернув, як і не врахував те, що не в усіх протоколах НС(Р)Д може міститися хронологія подій, а зазначатися лише початок та закінчення певної процесуальної дії.

Зазначені порушення, які залишилися поза увагою суду апеляційного суду, є такими, що могли істотно вплинути або вплинули на законність ухвали апеляційного суду, а також могли призвести до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність і безпідставного виправдання Особи 1, а тому висновок апеляційного суду про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції є передчасним <…>.

Виходячи з наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, пп.1, 2 ч.1 ст.438, 440, 441, 442 КПК, ВС вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду — скасуванню.

Із цих підстав ВС

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 20.05.2021 відносно Особи 1 — скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.