Обшукайте мене ніжно

Якщо добровільність згоди на огляд ставиться під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували такі дії. Такий висновок зробив ВС в постанові №175/1261/18, текст якої друкує «Закон і Бізнес».

Верховний Суд

Іменем України

Постанова

4 листопада 2021 року                                  м.Київ                                               №175/1261/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:

головуюча — СТЕФАНІВ Н.С.,
судді: КОРОЛЬ В.В., ЛАГНЮК М.М. —

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурорів, які брали участь у судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 23.04.2021 в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №*00309, стосовно Особи 1, Інформація 1, який народився в м.Тернівці Павлоградського району Дніпропетровської області, проживає за Адресою 1, кримінальне провадження за обвинуваченням якого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 Кримінального кодексу, закрито на підставі п.3 ч.1 ст.284 Кримінального процесуального кодексу.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які її подали

У касаційних скаргах прокурори, які брали участь у розгляді провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, виклали вимогу до суду касаційної інстанції про скасування ухвали та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв’язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги прокурори мотивують тим, що при постановленні ухвали допущено порушення вимог ч.3 ст.374, стст.370, 412, 419 КПК, ухвала є незаконною, необґрунтованою, невмотивованою та суперечить усталеній судовій практиці.

Посилаються на те, що апеляційний суд порушив принципи безпосередності дослідження доказів та змагальності сторін, не дослідивши всю сукупність доказів та надавши їм протилежну оцінку, ніж суд першої інстанції. Висновок апеляційного суду про наявність підстав для закриття провадження за п.3 ч.1 ст.284 КПК ґрунтується на припущеннях, упередженому, неповному та необ’єктивному дослідженні лише частини доказів. Ухвала не містить всебічного, повного та системного аналізу фактичних обставин та доказів у їх сукупності, у тому числі не досліджено і не дано оцінки відеозапису до протоколу огляду, показанням понятих, свідків — працівників поліції та самого обвинуваченого в суді апеляційної інстанції про те, що він добровільно дав згоду на огляд.

Стверджують, що висновок суду апеляційної інстанції про визнання протоколу огляду від 23.03.2018 недопустимим доказом у зв’язку з відсутністю ухвали слідчого судді про надання дозволу на огляд у цьому провадженні є неправильним.

Так, відповідно до правового висновку, зробленого ККС у цьому ж провадженні при попередньому касаційному розгляді (постанова від 24.02.2021), огляд місця події проводиться за наявності підстав, якими слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована в певній процесуальній формі. Проте підставою для проведення огляду у цьому конкретному випадку було повідомлення самим Особою 1 під час складання протоколу про адміністративне правопорушення про наявність у нього особливо небезпечного наркотичного засобу — канабісу, тобто інформація про вчинення кримінального правопорушення надійшла від самого правопорушника. Ця інформація в подальшому зафіксована у вигляді рапорту оперуповноваженого поліції та слугувала підставою для подальшого проведення огляду за письмовою згодою самого Особи 1.

Вважають, що огляд проведено відповідно до вимог закону, за участі двох понятих та при відеофіксації, Особа 1 добровільно видав з кишені пальта пакет з речовиною, яка згідно з висновком експерта є наркотичним засобом, тоді як працівники поліції жодних активних дій не вчиняли. Протокол затримання не складався, проте факт затримання може встановлюватися не лише відповідним протоколом, але й іншими засобами доказування. Такі обставини провадження відповідають правовим позиціям ККС, викладеним у постановах (провадження №№51-3781км20, 51-2172км19), в яких касаційні скарги сторони захисту залишено без задоволення.

Указують, що апеляційний суд не надав відповідей на всі питання, наведені в апеляційній скарзі захисника.

Зазначають, що на порушення ч.5 ст.27, ст.107 КПК апеляційний суд не здійснив проголошення повного тексту ухвали із застосуванням технічних засобів, що призвело до невідповідності змісту аудіозапису матеріалам провадження.

Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами обставини

За вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23.12.2019 Особу 1 засуджено за ч.2 ст.309 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на 2 роки 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі, призначеним за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 12.09.2019, визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на 3 роки 1 місяць.

За вироком суду Особу 1 засуджено за те, що він влітку 2017 року, більш точного часу не встановлено, у різних не встановлених слідством місцях у м.Дніпрі назбирав рослини конопель, які визначив для себе як наркотичний засіб, і незаконно перевіз їх за місцем свого проживання за Адресою 1, де повторно незаконно зберігав без мети збуту.

23.03.2018 близько 9:00 він незаконно перевіз наркотичний засіб до ТРЦ «Караван» у смт Слобожанське Дніпровського району Дніпропетровської області, де біля входу до магазину «Цитрус» був зупинений працівниками поліції для складання протоколу за ч.2 ст.178 Кодексу про адміністративні правопорушення у зв’язку з розпиванням пива у заборонених законом місцях.

У подальшому Особа 1 добровільно дістав з кишені свого пальта і видав працівникам поліції поліетиленовий пакет з логотипом магазину «Єва», всередині якого знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом — канабісом, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину 46,552 г, який він, вчиняючи злочин, повторно незаконно придбав, зберігав і перевозив без мети збуту.

За ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 23.04.2021 апеляційну скаргу захисника Довгаля С.М. частково задоволено, вирок Дніпропетровського райсуду від 23.12.2019 стосовно Особи 1 скасовано, а кримінальне провадження закрито на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК у зв’язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості Особи 1 в суді та вичерпанням можливості їх отримати.

Вирок Ленінського райсуду від 12.09.2019, яким Особу 1 засуджено за ч.1 ст.263 КК, постановлено виконувати самостійно.

Позиції учасників судового провадження

Від захисника Довгаля С.М. в інтересах Особи 1 надійшли заперечення на касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції.

У судовому засіданні прокурор підтримав подані касаційні скарги, Особа 1 та його захисник заперечили проти задоволення касаційних скарг.

Мотиви Суду

Доводи у касаційних скаргах прокурорів про те, що судом апеляційної інстанції при перегляді кримінального провадження допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, Суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до ч.2 ст.439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов’язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Водночас згідно з вимогами ст.94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів — з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим кодексом.

У правовій позиції, викладеній в постанові від 21.01.2016 (справа №5-249кс16), Верховний Суд України зазначив, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з’ясування обставин кримінального провадження та його об’єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв’язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч.1 ст.94 КПК, і сформувати повне та об’єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження. Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження, у тому числі змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості, та означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути враховані при постановленні судового рішення судом, а судове рішення відповідно до ст.370 цього кодексу не може бути визнано законним та обґрунтованим і згідно із ч.1 ст.412 КПК підлягає скасуванню.

Про важливість дотримання принципу безпосередності дослідження доказів ВС неодноразово наголошував у своїх постановах, зокрема у справах №№264/8032/15-к; 301/2285/16-к; 714/476/18; 753/15603/14-к.

За змістом стст.404, 409 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. При цьому апеляційний суд наділений повноваженнями за певних обставин повторно досліджувати докази та обставини, встановлені під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Згідно з положеннями ч.2 ст.418, ст.419 КПК судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому стст.368—380 цього кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставин з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові ККС від 12.08.2020 (справа №520/14112/14-к), рішення апеляційного суду про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284, ст.417 КПК має містити встановлені судом першої інстанції обставини, аналіз доказів, які судом першої інстанції були покладені в основу обвинувального вироку, та відповідну власну оцінка, переоцінку таких доказів у випадку, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що судом першої інстанції помилково було враховано той чи інший доказ як такий, що підтверджує вину особи, так і висновки щодо належності та допустимості доказів, які, на думку апеляційного суду, не є такими. Дотримання принципу безпосередності дослідження доказів апеляційним судом у такому випадку є обов’язковим.

З матеріалів провадження видно, що апеляційний суд, дійшовши до висновку про необхідність встановлення певних фактів у кримінальному провадженні стосовно Особи 1, не забезпечив у повному обсязі дослідження всіх доказів щодо цих фактів.

Як убачається зі звукозапису судового засідання, дослідження доказів відбувалося з 11:25:46 до 11:29:07, тобто менш ніж 4 хв. При цьому обвинуваченого допитано не було, а надано слово в судових дебатах та останнє слово, тобто пояснення Особи 1 також надавав менше хвилини.

Саме такий час знадобився апеляційному суду, щоб установити протилежні обставини, ніж було установлено в суді першої інстанції, переоцінити наявні докази та з’ясувати, що дана Особою 1 згода на проведення огляду пакунка, який він видав зі своєї кишені, не була добровільною.

Таким чином, апеляційний суд фактично не допитав обвинуваченого та свідків, не дослідив додатку до протоколу огляду, а саме відеозапису вказаної слідчої дії. Інші докази досліджено апеляційним судом поверхнево та неповно.

ККС при попередньому касаційному розгляді цього ж провадження в постанові від 24.02.2021 вказав, що запис у протоколі про те, що огляд проведений на підставі дозволу за підписом Особи 1, має бути предметом дослідження суду апеляційної інстанції. Якщо наявність та/або добровільність згоди володільця на огляд ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію. Однак указаних обставин судом досліджено також не було.

Також ККС у вказаній постанові зазначив, що апеляційний розгляд у провадженні щодо Особи 1 було здійснено формально, закріплених у ст.2 КПК завдань кримінального провадження не виконано, а тому постановлена цим судом ухвала не відповідає вимогам стст.370, 419 КПК.

Проте апеляційний суд, вдавшись до теоретичного аналізу положень КПК, не повною мірою виконав указівки, викладені в постанові ККС, чим порушив ч.2 ст.439 КПК.

Отже, ухвалу апеляційного суду постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому вона підлягає скасуванню на підставі, передбаченій п.1 ч.1 ст.438 КПК, а кримінальне провадження — призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись стст.433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, ВС

УХВАЛИВ:

Касаційні скарги прокурорів задовольнити частково.

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 23.04.2021 стосовно Особи 1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.