Закон і Бізнес


Практика народжується тут

Суддя зіграв із правниками в гру, тому що мріє розворушити «субсидіарку»


Після блискучих виступів обох сторін Дмитру Пригузі хотілося б стукнути молоточком і винести рішення. Але не судилося.

№50 (1556) 11.12—17.12.2021
АНАСТАСІЯ КУЛІШ
4011

Юристи вперше розіграли moot court із суддею, котрий спеціалізується на процедурах банкрутства. Використані алгоритми мають стати зразками для наслідування для арбітражних керуючих, адвокатів і суддів. Притягнути до відповідальності непросто, але цього варто вчитися.


Заради розвитку інституту

Захід «Moot court: кредитори v. топи» організував комітет з господарського права та процесу Асоціації адвокатів України. Співголова комітету, арбітражний керуючий Діана Козловська представила Павла Пригузу з Господарського суду Закарпатської області — знаного фахівця з питань банкрутства у нашій країні та за її межами. «Ми вирішили організувати moot court. Із головуванням та імітацією судового процесу, який П.Пригуза розпочне як суддя-спікер», — зазначила правник.

Д.Козловська також пояснила, що арбітражні керуючі змушені подавати заяви про банкрутство, навіть якщо перспектив у справи немає. Такі вимоги Верховного Суду. Не зважаючи на це, кількість заяв у провадженнях щодо банкрутства повинно зростати, підтримала свою колегу адвокат, керуючий партнер JK LAW Юлія Курило: «Ми намагалися створити ситуацію наближену до реальних подій. У нас є фабула справи, є конкретні дії з боку кредиторів. З такими випадками у справах про банкрутство учасники процесу стикаються досить часто», — підвела до гри адвокат.

Ю.Курило виступала в ролі представника відповідачів. «П.Пригуза мав ласку зголоситися на цю авантюру. Вебінар у формі moot court ми будемо проводити вперше», — повідомила Д.Козловська.

«Здається, я хвилююсь ще більше, ніж перед реальним судовим засіданням. Адже завдання, поставлене перед заходом, дуже серйозне. Ми маємо навести алгоритми, що, можливо, стануть зразками для наслідування для АК та адвокатів у реальних справах про банкрутство. Це може бути цікаво навіть для суддів», — привітався законник.

Усі збіги випадкові

П.Пригуза вже розглянув близько 20 справ про субсидіарну відповідальність, з яких 15 закінчилися притягненням до неї. Тож суддя зізнався, що хоче спробувати зрушити цей інститут з мертвої точки.

Як мають розглядатися такі справи в господарському процесі? За правилами загального, а не спрощеного провадження: «Аби надати сторонам, зокрема відповідачам, можливість відповісти на відзив, обмінятися з АК своїми аргументами й запереченнями, — суддя спонукав використовувати принцип змагальності по максимуму. — Хоча комусь може здатися, що у справі вже все зібрано — вимоги кредиторів, визначені пасив і актив, усім відомі обставини справи».

Суддя наголосив, що процес розгляду заяви ліквідатора має певні риси кримінального процесу. Наявні і потерпілі, й обвинувачені особи, адвокати, експерти. Процес дуже насичений учасниками, обставинами та способами доказування.

«Я як ліквідатор подаю заяву й оголошую її зміст. Справа удавана. Тому, як пишуть у кіно, усі збіги випадкові», — розпочала гру Д.Козловська.

«Розглядається заява ліквідатора до відповідачів: голови ліквідаційної комісії керівника-боржника, відповідача-головного бухгалтера боржника, а також до юридичної особи ТОВ «Спектрум» у межах справи про банкрутство ПАТ «Завод «Пуск», — проголосив суддя і запросив Д.Козловську до вступного слова.

Та повідомляла, що ухвалою господарського суду від 1.10.2019 відкрили провадження у справі про банкрутство. У порядку ст.95 закону «Про відновлення платоспроможності боржника» встановлено мораторій на задоволення вимог кредиторів. Згодом суд визнав ПАТ банкрутом, призначили ліквідатора.

Підставами для звернення були збори акціонерів, де після звіту правління ухвалили рішення ліквідувати завод. Повноваження органів управління та контролю припинили, призначили ліквідаційну комісію з 3 осіб, установили строк для подання претензій від кредиторів (3 місяці) та зобов’язали останню внести про це відомості до ЄДР.

Комісія, керуючись стст.105, 110, 111 Цивільного кодексу, здійснила цілий ряд необхідних ліквідаційних заходів.

Д.Козловська повідомляла, що вартості майна боржника було не достатньо для задоволення вимог кредиторів. Так ГС ухвалою від 6.04.2012, за результатом розгляду заяв від кредиторів, визнав цілий ряд їх вимог.

І ліквідатор провів аукціон з продажу майна банкрута (балансова вартість майна складала 29 млн грн., ринкова — 21 млн, урешті майновий комплекс реалізували за 23 млн грн.). Також арбітражний керуючий намагалася заявити вимоги до третіх осіб, аби повернути банкруту дебіторську заборгованість, і з’ясувала, що з 2.12.2016 шотландська компанія «Спарта ЛЛП» перебуває в процедурі ліквідації, а інше товариство — у процедурі банкрутства.

Таким чином, розмір непогашених вимог кредиторів становив 59,4 млн грн.

АК наголошувала, що аби встановити дійсну ринкову вартість майна, його оцінку мали здійснити незалежні фахівці. На думку Д.Козловської, бездіяльність керівника банкрута та головного бухгалтера, відсутність ініціативи незалежної оцінки майна, призвели до необґрунтованого прийняття рішення про можливість погашення вимог кредиторів під час проведення процедури самоліквідації.

Мовляв, ринкова вартість на 8 млн нижча, ніж вартість у проміжному ліквідаційному балансі звіту правління.

Тим часом гості вебінару активно коментували захід в «Ютубі»: «Класний формат!»; «А рішення сьогодні буде?»; «Відповідач з’явився — уже добре»; «Тихіше! Іде процес!»; «Аж сльози підступають».

Д.Козловська вважала, що на членів ЛК, представників «Спектрум» (товариству належить 75% акцій банкрута) мають покласти субсидіарну відповідальність, і стягнути на користь банкрута — заводу «Пуск» — 59,4 млн грн. Посилалась АК і на практику, постанову ВС (№916/1105/16 від 12.11.2020), а також надала суду цілий ряд доказів. Мовляв, суд має задовольнити її заяву.

Контрнаступ адвоката

«На мою думку, доповіддю АК обставини розкрито максимально, наскільки їх міг дослідити ліквідатор, подані відповідні докази й аргументація. Думаю, не має сенсу задавати питання», — резюмував суддя. П.Пригуза запропонував заслухати контраргументи відповідачів, а потім перейти до з’ясування обставин справи й перевірки доказами.

Захисник відповідачів Ю.Курило подякувала за посилання на судову практику, а також відповідні норми ст.61 Кодексу з процедур банкрутства. Проте адвокат наголошувала: аби суд задовольнив заяву, необхідно встановити всі 4 елементи даного цивільного порушення.

Зокрема, найголовніше, неправомірність поведінки з боку відповідачів. А також причинно-наслідковий зв’язок між даною поведінкою та негативними наслідками: «А саме — настання неплатоспроможності і недостатність майна для розрахунків з кредиторами». Ю.Курило наголошувала, що АК мала вказати в заяві, порушення яких саме норм законодавства допустили її довірителі.

Також, на думку захисту, суд мав би почути доводи, що певні дії призвели до недостатності майна для розрахунків з усіма вимогами, що заявлені й визнані в межах провадження у справі про банкрутство. Мовляв, господарська діяльність складна, і неплатоспроможність не є результатом одного управлінського рішення.

Нібито ліквідатор закидає керівнику, що доповідь і звіт про фінансово-господарську діяльність для акціонерів були неадекватними, і це буцімто є підставами для притягнення. «Проте вказані дії не знаходяться в причинно-наслідковому зв’язку з фактом неплатоспроможності», — наполягала Ю.Курило.

Також її опонент посилалася на рішення про перекредитування, яке вплинуло на фінансовий стан і створило надмірне боргове навантаження. Захист стверджував, що й ця ситуація виривається з контексту господарської діяльності підприємства протягом значного проміжку часу, та й про неправомірну поведінку тут не йдеться.

Адвокат зазначала, що натомість на її клієнта мали вплив скорочення товарного ринку, внаслідок агресії Російської Федерації, девальвація гривні у 2014-му, що збільшило виробничі витрати. Так утворився брак обігових коштів, і виробництво не змогли модернізувати. Зростали й тарифи на енергоносії. «У той час як повторна застава, за оцінками банку «ПУМБ» дозволяла покрити вартість кредитів», — доводила захисник.

Урешті майно боржника арештували, що блокувало діяльність ЛК. Утім, і директор, і власник намагалися витягнути ТОВ з фінансової кризи. «Натомість стягнення дебіторської заборгованості не покращило б фінансовий стан товариства», — Ю.Курило наголошувала, що її клієнт узагалі не мав фінансової можливості вчиняти такі дії, тоді як до шотландців мав би звернутися, як вона вважала, АК.

Мовляв, і дебітор перебуває за межами України, тож можливості відслідковувати стан компанії, що знаходиться в РФ, були обмеженими — листи їм просто не вручали. А міжнародний комерційний арбітраж у Відні вартував близько €50 тис.: «У директора не було таких коштів. Ліквідатор мав звернутися до дебіторів з відповідними вимогами, тож це саме його дії є неправомірними. До своєї поведінки АК менш критичний», — наступала адвокат.

«За класикою: аргументи відповідача в основному будуються на недоліках позовної заяви ліквідатора, а не на доведенні відсутності вини відповідачів у доведенні до банкрутства», — коментували глядачі в коментарях.

«Ліквідатор зазначав, що головний бухгалтер не спонукав директора до вчинення дій. Але ж тут варто також посилатися на якесь чи то джерело права, чи то посадову інструкцію, що покладає на бухгалтера такі обов’язки», — Ю.Курило також стверджувала, що схвалення правочину — це також правомірна поведінка. Адже її мета була позитивною. Мовляв, то просто помилка в розрахунках.

Адвокат просила суд відмовити в покладенні субсидіарної відповідальності на її довірителів.

Поради судді

«Блискучий захист. Після такого захисту хочеться стукнути молоточком і винести вердикт. Але є питання, які мають бути з’ясовані. Можливо, я не зовсім глибоко вивчив фабулу», — подякував Ю.Курило суддя.

П.Пригуза вказував на ст.215 Господарського кодексу. Мовляв, відповідальність настає за цілеспрямовані дії. Тож адвокат має рацію, що АК має довести, що шкода кредитору завдавалася цілеспрямовано, аби вивести активи, спотворити бухгалтерський облік. І взагалі, аналіз потрібно було здійснити щодо кожного відповідача.

Суддя наголосив, що тут також варто було б зажадати від ліквідатора певних пояснень, як то заперечень щодо експертної оцінки, кожного аргументу, наведеного представником відповідачів.

АК дослідив фінансовий та економічний стан боржника за останні три роки: «Хочу звернути увагу, що ця позиція є помилковою. Треба досліджувати діяльність боржника з моменту, коли в нього виникли грошові зобов’язання й настав стан неплатоспроможності. Тобто потрібно виявити стан об’єктивного або фактичного банкрутства. Якщо ми знаємо цей факт-стан, тоді можемо більш впевнено надавати оцінку діям керівника товариства», — порадив суддя.

Він наголошував, що зазвичай усі відповідачі стверджують, що вина відсутня. Але цього мало. Треба довести, що банкрутство настало через дію інших факторів: «Зокрема, фінансова криза — це дуже важливий аргумент. Але як АК, так і відповідачу потрібно звернути увагу на структуру цієї заборгованості. Якщо, наприклад, має місце курсова різниця, то покладення відповідальності за це однозначно відпадає», — сказав П.Пригуза.

І навів постанову ВС у справі №923/1536/15, де Суд залишив у силі постанову Південно-західного апеляційного господарського суду й відмовив у покладенні відповідальності за 75% заборгованості, яка складалася з курсової різниці.

Ініціатива створення фонду

Щодо дебіторської заборгованості зазначала, що ліквідатор обмежений 12 місяцями. До того ж він також не мав коштів на процедури. Мовляв, арбітражний керуючий просив відповідачів створити фонд для авансування його витрат (судовий збір, витрати на адвокатів у інших видах юрисдикції), аби долучитися до процедури банкрутства компанії, та, можливо, стягнути заборгованість з шотландців.

«Постанова ВС від 2.03.2021 у справі №906/904/16 каже, що слід відмежовувати ризики підприємницької діяльності від відсутності таких ризиків. Тож винні особи мали б мати на увазі також і світову фінансову кризу», — апелювала Д.Козловська.

Яка також стверджувала, що рішення про самоліквідацію було хибним через те, що об’єкт працював, тож акціонери мали б прийняти рішення про досудову санацію. Указувала АК й на посадову інструкцію головного бухгалтера, де, зокрема, зазначалося, що вона була зобов’язана повідомляти керівника про виявлені недоліки в діяльності підприємства та вносити пропозиції щодо їх усунення. Мовляв, вона усе ж недбало виконувала обов’язки.

«Не думаю, що у суду є достатньо часу, аби надавати оцінку управлінським рішенням», — наголошувала Ю.Курило.

«Дебіторка» становить 189 млн грн. Чи правда, що вона перекриває усю кредиторську заборгованість?» — звернувся суддя до АК. «Так». — «Ви також кажете, що кредитори свідомо прийняли рішення про продаж. Реальність виконання стягнення цієї суми вивчалась?» — «Так і з’ясувалося, що підприємство-партнер, на користь якого перераховувалися ці кошти, тривалий час перебуває у процедурі ліквідації. Але ні керівник, ні ЛК не відслідковували, що з ним відбувається».

Сторони з’ясували, що гроші на рахунки цього боржника надіслали за три місяці до процедури припинення. Суддя уточнював чи є при цьому британці повноправними учасниками й чи несуть вони повну відповідальність. «Відповідно до законодавства — один з них. Але підприємство не володіло коштами аби звернутись до них з відповідними вимогами», — знов наголосив захист.

«У такому разі маю сумніви, що можна покладати відповідальність на відповідачів. Це ще має вирішити практика. Хоча невжиття заходів щодо стягнення проглядається. Це мали б зробити відповідно до статуту й законодавства. Тож їх вина є. А от щодо неспроможності сплатити судовий збір, потрібно вивчати й інші обставини», — розмірковував суддя.

У свою чергу Д.Козловська дала пораду кредиторам: «Якщо нас чують кредитори, які зазвичай відмовляються або нічого не роблять для того, аби «спонсорувати» складні кейси, які виникають у процедурах банкрутства. Створювати такий фонд варто. Під фахівців, які розбираються в законодавстві інших країн. Адже кредитори зволікають, не пред’являють вимог і втрачають момент, бо не згодні, що ці витрати треба додатково авансувати».

Тож як дістати тих, хто знаходиться за межами країни, — найскладніше питання, що виникає у АК.

Тим часом перед П.Пригузою постало питання: на кого покласти ризики, від яких відмилися кредитори, — на них чи на засновників-керівників. «В який бік повести практику? Швидше за все, було б більш розумно покласти на кредиторів. Наскільки це виправдано — не знаю». Суддя зазначав, що ситуація, яку розіграли сторони досить цікава: «Чи вона, очевидно, у когось існує на практиці?» — «Схожа ситуація була. Думаю, що і є до теперішнього часу», — відповідала АК.

П.Пригуза зазначав: якщо все ж покласти ризик на кредиторів, «це буде дуже довга пісня». Адже хто звертатиметься до іноземних судів? І чи можна узагалі таку справу розглядати у межах справи про банкрутство? Чи буде вона підсудна суду? Усі ці питання лише мають з’ясувати.

Та й чи будуть якісь перспективи виконання такого рішення на території іноземної держави, розмірковував захист.

«Якщо арбітражне застереження раптом записане неясно, нечітко, то можна було б спробувати розглянути й у справі про банкрутство. Започаткувати таку практику й отримати висновок ВС було б дуже цікаво», — наголосив суддя.

Як бачимо, ухвалити рішення в процесах щодо покладення субсидіарної відповідальності непросто. Проте просувати цей молодий і такий необхідний інститут дійсно варто. У наших реаліях професія арбітражного керуючого є не лише складною, а й ризикованою. Тим ціннішим є вклад правників, котрі долучаються до популяризації даних процесів. Сподіваємося, найближчим часом інститут субсидіарної відповідальності заживе повноцінним життям.