Нереабілітуючий вирок

Коли особа заперечує проти закриття справи через закінчення строків давності, суд може звільнити її від покарання на підставі ч.5 ст.74 КК. Такий висновок зробив ВС в постанові №520/3934/18, текст якої друкує «Закон і Бізнес».

Верховний Суд

Іменем України

Постанова

21 жовтня 2021 року                      м.Київ                               №520/3934/18

Верховний Суд колегією суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого — БІЛИК Н.В.,
суддів: КРАВЧЕНКА С.І., ЄМЦЯ О.П. —

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого Особи 2, захисника Бугаєнка О.В. в інтересах засудженого Особи 1 на вирок Київського районного суду м.Одеси від 29.12.2018 та ухвалу Одеського апеляційного суду від 17.02.2021, а також прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу ОАС від 17.02.2021, у кримінальному провадженні, за обвинуваченням  Особи 2, Інформація 1, уродженця с.Веселинове Миколаївської області, який проживає за Адресою 1, раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 Кримінального кодексу;

Особи 1, Інформація 2, який проживає за Адресою 2, раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини

За вироком Київського райсуду від 29.12.2018 Особу 2 засуджено за ч.1 ст.367 КК до покарання у вигляді штрафу в розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн. з позбавленням права займати організаційно-розпорядчі й адміністративно-господарські посади в організаціях і установах усіх форм власності на 1 рік.

На підставі п.«в» ст.1 закону «Про амністію у 2016 році» Особу 2 звільнено від основного і додаткового покарань.

Особу 1 засуджено за ч.1 ст.366 КК до покарання у вигляді штрафу в розмірі 250 н.м.д.г., що становить 4250 грн., з позбавленням права займати матеріально-відповідальні посади в організаціях і установах усіх форм власності на 1 рік.

Вирішено цивільний позов, а також питання про речові докази у провадженні.

Ухвалою ОАС від 17.02.2021 вирок місцевого суду залишено без зміни. На підставі ст.49 КК Особу 2 та Особу 1 звільнено від призначених покарань, у зв’язку із закінченням строків давності.

За вироком суду встановлено, що Особа 2, займаючи посаду керуючого територіально відокремленого безбалансового відділення №10015/0554 філії — Одеського обласного управління публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», що розташоване за адресою: м.Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 178/1, 8.06.2017 протягом робочого часу з неповажних причин був відсутній на робочому місці, не повідомивши про це, та не передоручивши повноваження іншим працівникам. У зв’язку з чим провідний економіст Особа 1, діючи в порушення нормативних документів банку, безпідставно уклав від імені банку в особі керуючого ТВБВ Особи 2 та особисто підписав договір №* на вклад «Мій пенсійний депозит» на ім’я фізичної особи (з заповненням та щомісячною виплатою процентів) від 8.06.2017 на суму 150000 грн. терміном до 8.12.2017 під 15,75% річних з Особою 3 та завірив його печаткою «Для операцій» ТВБВ у двох примірниках, один з яких передав Особі 3. В подальшому, продовжуючи діяти в порушення посадової інструкції провідного економіста, Особа 1 склав та особисто підписав заяву на переказ готівки №** від 8.06.2017, яку завірив штампом №2 ТВБВ та згідно з якою Особа 3 вніс кошти згідно договору №* на вклад «Мій пенсійний депозит» на суму 150000 грн. Після чого з невстановлених причин того ж дня старшим контролером — касиром Особою 4, на порушення правил відкриття, ведення та закриття вкладних (депозитних операцій) рахунків з використанням електронних платіжних засобів в установах АТ «Ощадбанк», було внесено до каси тільки 15000 грн.

У подальшому з невстановлених причин провідний економіст Особа 1, діючи в порушення нормативних документів банку, уклав від імені банку в особі керуючого ТВБВ Особи 2 та особисто підписав договір №* на вклад «Мій пенсійний депозит» на ім’я фізичної особи (з заповненням та щомісячною виплатою процентів) від 8.06.2017 на суму 15000 грн. терміном до 8.12.2017 під 15,75% річних з Особою 3 та завірив його печаткою «Для операцій» ТВБВ. Потім склав та особисто підписав заяву на переказ готівки №** від 8.06.2017, яку завірив штампом №2, згідно якої Особа 3 вніс кошти згідно з договором №75349715 на вклад «Мій пенсійний депозит» в сумі 15000 грн.

З метою укриття невідповідності змісту договору №* на вклад «Мій пенсійний депозит» від 8.06.2017 на суму 150000 грн. фактичним унесенням коштів у сумі 15000 грн., провідний економіст Особа 1 документи оформив без присутності клієнта, засвідчив своїм підписом та печаткою ТВБВ, і передав їх до каси.

Таким чином, Особа 1, займаючи посаду провідного економіста, склав завідомо неправдиві офіційні документи, вніс до них завідомо неправдиві відомості, внаслідок чого 8.12.2017 згідно пп.3.3.1. договору на картковий рахунок та на підставі заяви про відмову від автопролонгації, Особі 3 було повернуто кошти, чим спричинив істотну шкоду на суму 142602,12 грн. охоронюваним законом інтересам юридичної особи в особі ПАТ «Ощадбанк».

У свою чергу керуючий відділення Особа 2, будучи незаконно відсутнім на робочому місці, неналежно виконуючи свої службові обов’язки через несумлінне ставлення до них, порушуючи порядок оформлення договорів, не організував належним чином контроль за формуванням та перевіркою депозитного договору «Мій пенсійний депозит» №* від 8.06.2017, укладений від його імені, відповідно до якого 8.12.2017 на підставі заяви про відмову від автопролонгації, Особі 3 було повернуто гроші, чим завдав істотну шкоду на суму 145602,12 грн. охоронюваним законом інтересам юридичної особи в особі ПАТ «Ощадбанк».

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Бугаєнко О.В. порушує питання про скасування судових рішень щодо Особи 1 та закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 Кримінального процесуального кодексу у зв’язку з відсутністю в діях засудженого складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Зазначає, що Особа 1 не є службовою особою, тому він не може бути суб’єктом злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК.

Вважає помилковим висновок суду, що договори про депозитний вклад та заяви про переказ коштів є офіційними документами.

Суд апеляційної інстанції на допущені порушення увагу не звернув, всупереч приписів ст.419 КПК доводи апеляційної скарги захисту належними чином не перевірив, не зазначив підстав з яких скаргу визнав необґрунтованою.

Засуджений Особа 2 просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вважає, що його вина не доведена, оскільки відсутні докази, які б підтверджували настання істотної шкоди так як експертиза для визначення розміру матеріальних збитків не призначалась. Також судом не встановлено причинного зв’язку між його діями і наслідками.

У свою чергу суд апеляційної інстанції це проігнорував. Крім того, не роз’яснив обвинуваченим їх право на звільнення від кримінальної відповідальності за строками давності. Залишаючи вирок місцевого суду без зміни, яким Особу 2 було звільнено від призначеного покарання на підставі акту амністії, прийняв рішення про повторне звільнення засудженого від покарання за строками давності, не змінюючи вирок та не посилаючись на ч.5 ст.74 КК.

Ухвала не відповідає вимогам стст.370, 419 КПК.

Прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в апеляційній інстанції. Висловлює аналогічні доводи щодо подвійного звільнення Особи 2 від покарання по різних самостійних підставах.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор Шевченко О.О. у суді касаційної інстанції касаційну скаргу сторони обвинувачення підтримала повністю та просила задовольнити, а скарги сторони захисту просила задовольнити частково.

Засуджений Особа 1 та захисник Бугаєнко О.В. в судовому засіданні вимоги поданої скарги підтримали та просили задовольнити <…>.

Мотиви суду

Стаття 419 КПК чітко вимагає, що в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути проаналізовані всі доводи апеляційної скарги, на кожен з яких надано вичерпну відповідь та наведено детальні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду зазначаються підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Тобто у цьому рішенні слід проаналізувати доводи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на них вичерпну відповідь.

Європейський суд з прав людини неодноразово звертав увагу на те, що мета викладення мотивів рішення полягає у тому, щоб показати сторонам, що їх почули. Це зобов’язує суддю обґрунтовувати свої міркування об’єктивними аргументами і дотримуватись прав сторін. Хоча суд не мусить давати відповідь на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені у даній справі, було вивчено.

При перегляді даного кримінального провадження, апеляційний суд наведених вимог закону не виконав.

Залишаючи апеляційні скарги сторони захисту без задоволення, апеляційний суд лише дав відповідь на питання, яке стосувалося визначення розміру заподіяної шкоди, однак інші доводи належним чином не перевірив, вичерпних відповідей на них не дав, не провів ретельного аналізу й оцінки обставин, на які посилалися апелянти, а обмежився дублюванням вироку суду першої інстанції, що є неприпустимим з огляду на вимоги ст.419 КПК.

Так, захисник Бугаєнко О.В. в своїй апеляційній скарзі стверджував про те, що засуджений Особа 1 не є службовою особою, тому він не може бути суб’єктом злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК. Вказаний довід є важливим, адже адвокат ставить під сумнів наявність в діях Особи 1 складу злочину, за який його засуджено. Утім, апеляційний суд взагалі промовчав про цей довід, не перевірив тверджень сторони захисту з даного приводу, не дав їм жодної оцінки, не з’ясував чи правильно було застосовано закон про кримінальну відповідальність, а безпідставно усунувся від виконання своєї функції.

Аналогічно без уваги та реагування апеляційного суду залишилися твердження апелянта про те, що договори про депозитний вклад та заяви про переказ коштів не є офіційними документами.

Апеляційний суд відсторонився від перевірки доводів захисника засудженого Особи 2 про відсутність в діях останнього складу інкримінованого злочину через недоведеність ознак об’єктивної сторони службової недбалості, обмежився лише загальною фразою та цитуванням позиції місцевого суду про доведеність вини засудженого за ч.1 ст.367 КК, натомість не виклав власних висновків з цього приводу, що є явно не достатнім для переконливості мотивів, з яких виходив суд апеляційної інстанції при постановленні ухвали.

Суд звертає увагу, що перевірка наведених доводів має суттєве значення і формальний підхід до цього, без надання обґрунтованих відповідей з посиланням на відповідні вимоги кримінального закону, є неприпустимим.

Слушними є і доводи касаційних скарг засудженого Особи 2 та прокурора про те, що суд апеляційної інстанції, залишаючи вирок місцевого суду без зміни, яким Особу 2 було звільнено від призначеного покарання на підставі акту амністії, прийняв рішення про повторне звільнення засудженого від покарання за строками давності, не змінюючи вирок та не посилаючись на ч.5 ст.74 КК.

Судове рішення є актом реалізації судової влади. Законність рішення — це його сувора відповідність приписам матеріального та процесуального права. Якість судового рішення це один із основних критеріїв якості правосуддя.

Суд наголошує, що допущення судами під час ухвалення рішень неточностей, протиріч чи суперечностей є неприпустимим, адже це ставить під сумнів законність ухваленого рішення.

Так, залишаючи без зміни вирок місцевого суду, яким Особу 2 було засуджено за ч.1 ст.367 КК та звільнено від основного та додаткового покарань на підставі п.«в» ст.1 закону «Про амністію у 2016 році», апеляційний суд прийняв рішення про повторне звільнення засудженого від покарання, призначеного цим же вироком, застосувавши іншу самостійну правову підставу — закінчення строків давності. Це призвело до подвійного звільнення Особи 2 від покарання.

Поміж тим з матеріалів провадження вбачається, що в ході апеляційної процедури, суд, виконуючи приписи ч.2 ст.285 КПК, роз’яснив обвинуваченим їх право на звільнення від кримінальної відповідальності через сплив строків давності, що спростовує касаційні доводи засудженого Особи 2 в цій частині. Водночас обвинувачені в присутності своїх захисників, повідомили, що їм зрозуміло таке право, однак заперечили проти цього, просили їх виправдати, за відсутністю в діях складу злочинів, та продовжувати апеляційний розгляд.

З’ясувавши, що обвинувачені заперечують проти звільнення від кримінальної відповідальності, суд апеляційної інстанції, прийняв рішення про звільнення їх від покарання у зв’язку із закінченням строків давності, при цьому у своєму рішенні послався лише на положення ст.49 КК.

Суд зауважує, що ст.49 КК є загальною нормою кримінального закону, якою передбачено можливість звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв’язку зі спливом певних строків давності. У той же час, коли особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою її підставою (закінчення строків давності) і вимагає закрити її, зокрема за відсутністю складу злочину, суд, за наявності для цього підстав, може звільнити особу від покарання на підставі ч.5 ст.74 КК, яка є спеціальною нормою та застосовується саме в випадках, коли суд не може звільнити особу від відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності (ст.49 КК).

Апеляційний суд, звільняючи обвинувачених від відбування покарання у зв’язку із закінченням строків давності, не приділив цьому належної уваги, оскільки оскаржуване рішення взагалі не містить посилань та висновків на застосування у даній правовій ситуації спеціальної норми закону, а саме ч.5 ст.74 КК, якою чітко передбачена можливість такого звільнення.

Крім того, зазначаючи у резолютивній частині ухвали про залишення вироку місцевого суду без зміни, суд апеляційної інстанції прийняв власне рішення про звільнення засуджених від покарання, призначеного цим вироком, чим фактично змінив його. Тим самим допустив істотні суперечності та неоднозначне розуміння суті рішення, постановленого за результатами апеляційного перегляду, що є неприйнятним, оскільки це ставить під сумнів законність судового рішення та впливає на його якість.

Що стосується тверджень засудженого Особи 2 про непризначення стороною обвинувачення у кримінальному провадженні експертизи для визначення розміру матеріальної шкоди, то це питання було предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який встановив, що розмір шкоди, завданої незаконними діями Особи 2, підтверджується первинними фінансовими документами АТ «Ощадбанк», які містяться у матеріалах кримінального провадження, згідно яких АТ «Ощадбанк» нанесений збиток у розмірі 145602,12 грн., що в 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та у відповідності до примітки 3 до ст.364 КК вважається істотною шкодою.

Такий висновок не суперечить позиції ОП ВС викладеній у постанові від 25.11.2019 (справа №420/1667/18, провадження №51-10433км18), яка зводиться до того, що імперативність п.6 ч.2 ст.242 КПК у редакції закону №1261-VII (яка діяла на момент вчинення злочину) щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження розмір шкоди можливо було достовірно встановити без спеціальних знань, на підставі первинних фінансових документів АТ «Ощадбанк», і не було необхідності в обов’язковому залученні експерта.

У КПК прямо визначені підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції (ст.415), таких підстав у касаційній скарзі засудженого Особи 2 не наведено і касаційним судом не встановлено, натомість ті порушення, які допустив суд апеляційної інстанції є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Захисник Бугаєнко О.В. у касаційній скарзі просить закрити кримінальне провадження щодо Особи 1 у зв’язку з відсутністю в діях засудженого складу інкримінованого кримінального правопорушення. Тобто адвокат просить дати доказам у справі іншу оцінку, ніж дали суди першої та апеляційної інстанцій, що з огляду на положення ст.433 КПК не відноситься до компетенції суду касаційної інстанції. Тому касаційні скарги захисника та засудженого підлягають до часткового задоволення, скарга прокурора задоволенню, а ухвала апеляційного суду — скасуванню.

З цих підстав керуючись стст.434, 436, 442 КПК, ВС

УХВАЛИВ:

Касаційні скарги засудженого Особи 2 та захисника Бугаєнка О.В. задовольнити частково, а касаційну скаргу прокурора — задовольнити.

Ухвалу Одеського апеляційного суду від 17.02.2021 щодо Особи 2 та Особи 1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.