Доступ до спілкування

Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати в суді. Такий висновок зробив ВС в постанові №148/734/14-к, текст якої друкує «Закон і Бізнес».

Верховний Суд

Іменем України

Постанова

1 вересня 2021 року                         м.Київ                               №148/734/14-к

Верховний Суд колегією суддів третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого — ЛУГАНСЬКОГО Ю.М.,
суддів: АНІСІМОВА Г.М., КОВТУНОВИЧА М.І. —

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого Особи 1 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 23.12.2015 та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 22.02.2021 в кримінальному провадженні, унесеному до ЄРДР за №*00069, за обвинуваченням Особи 1, Інформація 1, уродженця с.Торків Тульчинського району Вінницької області, раніше не судимого, проживаючого за Адресою 1, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 Кримінального кодексу.

Зміст судових рішень і встановлені судами обставини

Вироком Тульчинського райсуду від 23.12.2015 Особу 1 засуджено за ч.2 ст.190 КК до покарання у вигляді штрафу в дохід держави в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

Скасовано заходи забезпечення кримінального провадження.

Ухвалою ХАС від 22.02.2021 вирок щодо Особи 1 скасовано в частині призначеного покарання.

На підставі п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК звільнено обвинуваченого Особу 1 від покарання, призначеного вироком Тульчинського райсуду від 23.12.2015 за ч.2 ст.190 КК у вигляді штрафу в дохід держави в розмірі ста н.м.д.г., що становить 1700 грн., у зв’язку із закінченням строків давності.

В решті вирок суду залишено без змін.

За обставин встановлених судом та викладених у вироку, Особу 1 визнано винуватим у тому, що він обіймаючи посаду старшого дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів Тульчинського РВ УМВС у Вінницькій області, під час виконання доручення слідчого про проведення слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК, 29.12.2012, у період часу з 15:00 до 16:00, у службовому приміщенні дільничного пункту міліції за адресою: смт Шпиків, вул. Поштова, 8, достовірно знаючи, що розслідування кримінальних проваджень і прийняття в них процесуальних рішень не входить до його службових обов’язків, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, використовуючи надані йому владні повноваження всупереч інтересам служби, повідомив Особа 2 завідомо неправдиві відомості про притягнення його до кримінальної відповідальності за крадіжку майна СТ «Зустріч» з приміщення кафе «Шашлична».

Після цього Особа 1 висунув Особі 2 незаконну вимогу про передачу коштів у сумі 2000 грн., погрожуючи притягненням до кримінальної відповідальності та складанням працівниками ДАІ на нього протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.130 Кодексу про адміністративні правопорушення, за керування автомобілем у стані алкогольного сп’яніння. Особа 3, діючи у співучасті з Особою 1, дав мовчазну згоду на вчинення незаконного отримання грошових коштів від Особи 2, яка виразилась у бездіяльності щодо заперечення вчинення таких дій. Особа 2 погодився передати їм зазначену суму грошей.

Того ж дня Особа 1 у службовому приміщенні за вказаною адресою, діючи з корисливих мотивів, шляхом обману Особи 2, умисно заволодів його коштами в сумі 1000 грн., частину з яких у сумі 300 грн. передав Особі 3. 13.02.2013, у період часу з 9:00 до 12:00, Особа 3 у службовому приміщенні дільничного пункту міліції за адресою: смт Шпиків, вул. Поштова, 8, завершуючи спільний злочинний умисел на отримання шляхом обману коштів, одержав від Особи 2 другу частину грошей в сумі 1000 грн., після чого був затриманий на місці вчинення кримінального правопорушення.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений Особа 1 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду, а кримінальне провадження щодо нього закрити. Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, вважає вирок щодо нього незаконним і необґрунтованим, оскільки він ґрунтується на суперечливих показаннях та недопустимих доказах, його винуватість поза розумним сумнівом не доведено. Зазначає про недопустимість звукозапису телефонних розмов від 13.02.2013 між ним та Особою 2, а також між Особою 2 та Особою 3, отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки сторона обвинувачення при виконанні вимог ст.290 Кримінального процесуального кодексу не відкрила стороні захисту процесуальні документи, які були правовою підставою для їх проведення, та зазначені документи не долучено до матеріалів кримінального провадження. Звертає увагу на те, що ніякої попередньої змови на вчинення кримінального правопорушення між ним та Особою 3 не було. Указує на фальсифікацію матеріалів кримінального провадження, а саме протоколу легалізації аудіозапису його розмови з Особою 2 від 13.02.2013. Вважає, що в діях правоохоронців є ознаки провокації вчинення злочину. Зазначає, що апеляційним судом не було виконано вказівок Верховного Суду, викладених у постанові від 28.03.2019 щодо доводів його апеляційної скарги про недопустимість доказів отриманих за результатами проведення НСРД, зокрема звукозапису телефонних розмов за 13.02.2013. Уважає, що, визнавши недопустимим доказом протокол огляду від 13.02.2013, під час якого було помічено гроші і вручено їх Особі 2, суд повинен був дати оцінку всім доказам із застосуванням концепції «плодів отруєного дерева».

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просила відмовити в її задоволенні.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з’явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило <…>.

Мотиви Суду

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановою Касаційного кримінального суду ВС від 28.03.2019 ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 25.09.2018 за касаційними скаргами засудженого та прокурора скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв’язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у тому числі положень ст. 419 КПК.

ВС в мотивувальній частині зазначеної постанови вказав, що суду апеляційної інстанції, серед іншого, необхідно перевірити довід засудженого про визнання недопустимими доказами, які покладено в основу обвинувачення, — записів телефонних розмов від 13.12.2013 між Особою 1 та Особою 2, а також між Особою 2 та Особою 3, оскільки сторона обвинувачення при виконанні вимог ст.290 КПК не відкрила стороні захисту процесуальні документи, а саме: клопотання, ухвали слідчого судді, постанови прокурора, які були правовою підставою для їх проведення, та зазначені документи не було долучено до матеріалів кримінального провадження.

Апеляційний суд не виконав вказівку суду касаційної інстанції, оскільки при перевірці вказаного доводу дійшов до суперечливих висновків, які вплинули на ухвалення законного, обґрунтованого і вмотивованого рішення.

Так, колегія суддів апеляційної інстанції спростовуючи довід апеляційної скарги засудженого про недопустимість доказів отриманих внаслідок проведення НС(Р)Д — звукозаписів телефонних розмов між Особою 2 та засудженим, а також між Особою 3 та Особою 2, дійшла висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано посилається на цей звукозапис, який дослідив в порядку ст.359 КПК, та інші письмові докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, оскільки в процесі апеляційного розгляду, під час його відтворення, сам Особа 1 підтвердив, що зазначені телефонні розмови дійсно відбулися, проте вказував свою версію подій. Указані докази оцінені судом відповідно до ст.94 КПК та не викликають сумнівів у їх правдивості, а тому підстав визнавати їх неналежними та недопустимими, на що є посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого, не має.

Також, суд апеляційної інстанції зазначив, що посилання апелянта на недопустимість результатів НС(Р)Д через їх здійснення без передбаченого законом дозволу є безпідставними, оскільки суд у вироку, на підтвердження винуватості Особи 1, не посилається на докази, отриманні внаслідок проведення НС(Р)Д.

Разом з тим, як убачається з вироку місцевого суду, в його мотивувальній частині зазначено, що вина засудженого Особи 1, крім іншого, підтверджується відтвореними в судовому засіданні, відповідно до вимог ст.359 КПК, звукозаписами телефонних розмов за 13.02.2013 між Особою 2 та Особою 1, а також між Особою 2 та Особою 3 в приміщенні відділення міліції смт.Шпиків при передачі коштів останньому.

Відповідно до п.1 ч.4 ст.258, ч.1 ст.260 КПК аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, тобто доступом до змісту спілкування за умови, що його учасники мають достатні підстави вважати таке спілкування приватним. При цьому втручання проводиться без відома особи на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов’язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Зазначені звукозаписи телефонних розмов від 13.02.2013 здобуті за результатами проведення у кримінальному провадженні негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема аудіо-, відеоконтролю за особою, що підтверджується протоколом за результатами її проведення від 14.02.2013, та є додатком до вказаного протоколу.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов безпідставного висновку, що у вироку місцевий суд на підтвердження винуватості Особа 1 не послався на докази отриманні внаслідок проведення НС(Р)Д.

Разом з тим, зі змісту п.3.2 рішення Конституційного Суду №12-рп/2011 від 20.10.2011 у справі за №1-31/2011 убачається, що:

— визнаватися допустимим і використовуватись як доказ у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі;

— обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Обов’язковим елементом порядку отримання доказів у результаті НС(Р)Д є попередній дозвіл уповноважених суб’єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов’язком суду, з чого випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, рішення про необхідність розсекречування яких, відповідно до ч.1 ст.255 КПК та п.5.9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012 №114/1042/516/1199/936/1687/5, затвердженої спільним наказом ГПУ, МВС, СБУ, Адміністрації ДПС, Мінфіну, Мін’юсту, приймає прокурор.

Однак суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив довід засудженого про те, що сторона обвинувачення при виконанні вимог ст.290 КПК не відкрила стороні захисту процесуальні документи, а саме: клопотання, ухвали слідчого судді, постанови прокурора, які були правовою підставою для проведення НСРД.

При цьому посилання апеляційного суду в ухвалі, що відтворення в суді першої та апеляційної інстанцій, відповідно до вимог ст.359 КПК, звукозапису телефонних розмов за 13.02.2013 року між Особою 2 та Особою 1, а також між Особою 2 та Особою 3, отриманих за результатами проведення НС(Р)Д, а саме аудіо-, відеоконтролю особи, свідчать про їх допустимість як доказів по кримінальному провадженню є неспроможними.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції в ухвалі допустився суперечливих висновків щодо суті прийнятого рішення за результатом розгляду апеляційних скарг.

Так у першому абзаці резолютивної частини ухвали суд апеляційної інстанції вказав про скасування вироку Тульчинського райсуду від 23.12.2015 щодо Особи 1 в частині призначеного покарання, а у наступному абзаці зазначив про звільнення засудженого від покарання призначеного цим же вироком.

Викладені вище обставини, на думку колегії суддів, дають підстави стверджувати, що суд апеляційної інстанції формально розглянув кримінальне провадження щодо Особи 1, оскільки допустив в мотивувальній частині ухвали суперечливі висновки щодо допустимості доказів отриманих унаслідок проведення НС(Р)Д, а в резолютивній частині — по суті вимог апеляційних скарг, та в порушення вимог ч.2 ст.439 КПК не виконав вказівок суду касаційної інстанції.

Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст.419 КПК при розгляді провадження в апеляційному порядку, що перешкодило суду постановити законне і обґрунтоване судове рішення та відповідно до ч.1 ст.412, п.1 ч.1 ст.438 КПК є підставою для його скасування і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду слід врахувати вказане, дослідити всі обставини, які мають правове значення, перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах, та оцінити сукупність зібраних доказів з точки зору допустимості та достатності в їх взаємозв’язку для доведення винуватості Особи 1 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення поза розумним сумнівом.

У зв’язку з тим що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п.1 ч.1 ст. 438 КПК, Суд не перевіряє інші доводи касаційної скарги засудженого, які належним чином необхідно перевірити при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.

Керуючись стст.433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, ВС

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу засудженого Особи 1 задовольнити частково.

Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 22.02.2021 щодо Особи 1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.