Закон і Бізнес


Загралися у викривачів


№32-33 (1538-1539) 07.08—13.08.2021
18812

Ініціативні дії щодо фіксування розмов на диктофон без попереднього дозволу суду порушують права обвинуваченого. Такий висновок зробив ВС в постанові №305/2022/14-к, текст якої друкує «Закон і Бізнес».


Верховний Суд

Іменем України

Постанова

15 червня 2021 року                        м.Київ                     №305/2022/14-к

Верховний Суд колегією суддів першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого — ШЕВЧЕНКО Т.В.,
суддів: БУЩЕНКА А.П., ЯНОВСЬКОЇ О.Г. —

розглянув касаційну скаргу прокурора на вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 13.11.2019 та ухвалу Львівського апеляційного суду від 29.12.2020 стосовно Особи 2 та Особи 1 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №*00004, щодо  Особи 2, Інформація 1, уродженця м.Рахова Рахівського р-ну Закарпатської обл., який проживає за Адресою 1, виправданого у зв’язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 Кримінального кодексу;

Особа 1, Інформація 2, уродженця та жителя Адреса 1, виправданого у зв’язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.28, ч.5 ст.27, ч.3 ст.185 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини

За вироком Тячівського райсуду від 13.11.2019:

Особу 3 визнано невинуватим у пред’явленому обвинуваченні за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК та виправдано у зв’язку з недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення;

Особу 1 визнано невинуватим у пред’явленому обвинуваченні за ч.3 ст.15, ч.2 ст.28, ч.5 ст.27, ч.3 ст.185 КК та виправдано у зв’язку з недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення.

ЛАС ухвалою від 29.12.2020 залишив вирок суду першої інстанції без змін.

Органом досудового розслідування Особа 2 та Особа 1 обвинувачувалися у вчиненні незакінченого замаху на крадіжку майна, належного потерпілому Особа 4, на загальну суму 49916,20 грн. за таких обставин.

У період з 20 до 24.03.2014 Особа 5 повідомив потерпілому Особі 4 про те, що працівник міліції — старший оперативний уповноважений сектору кримінального розшуку Рахівського районного відділу управління Міністерства внутрішніх справ в Закарпатській області Особа 2 попросив його підшукати когось з мешканців м.Рахова, щоб разом вчинити крадіжку майна з їхнього житла. Особа 4 запропонував Особі 5 викрити останнього, не звертаючись до правоохоронних органів, та передав йому ключ від своєї квартири за Адресою 2 і диктофон для аудіозапису розмов з Особою 2.

24, 26, 27 та 28.03.2014 Особа 5 відповідно до домовленості з Особою 4 таємно записав на диктофон свої розмови із Особою 2, під час яких вони обговорювали деталі вчинення крадіжки цінностей із квартири Особи 4, а також повідомив, що викрав у потерпілого ключ, за допомогою якого можна вільно проникнути до квартири ввечері 28.03.2014, оскільки в цей час там нікого не буде, на що Особа 2 погодився. Водночас Особа 4 залучив до участі у викритті протиправних дій Особи 2 своїх знайомих Особу 6 та Особу 7, які разом з ним заховались у вказаній квартирі та приготувалися затримати Особу 2. Особа 5 увійшов у квартиру та по телефону повідомив Особу 2, що цінності зберігаються в сейфі, який неможливо самостійно відімкнути або винести з квартири, та попросив допомоги. Особа 2 пообіцяв організувати допомогу, однак цього дня жодних активних дій не вчинив.

29.03.2014 Особа 5 та Особа 2 домовились про спільне вчинення крадіжки з квартири наступної ночі, а останній також вступив у попередню змову із старшим оперуповноваженим того ж сектору кримінального розшуку Особи 1, з яким домовився про надання останнім допомоги у транспортуванні викраденого сейфа його власним автомобілем до безпечного місця, щоб його відчинити та заволодіти цінностями. Особа 1 заздалегідь пообіцяв сприяти вчиненню та приховуванню злочину Особи 2, згодився надати транспортний засіб, переховувати його, знаряддя та засоби вчинення злочину, сліди злочину та предмети, здобуті злочинним шляхом.

30.03.2014 після 1:00 Особа 5 увійшов у згадану квартиру, де з метою затримання Особи 2 заховалися Особа 4, Особа 8 і Особа 9, та по телефону повідомив Особі 2, що приготував сейф із цінностями до винесення та очікує підмоги, а останній відповів, що чекає його в певному місці. Тоді Особа 5 прийшов до вказаного місця, де на нього в автомобілі «Опель-Омега» очікували Особа 1 та Особа 2, та передав останньому отримані від Особи 4 золоті ланцюжок і хрестик з метою його запевнення щодо наявності у квартирі доступних для викрадення цінностей та повідомив, що знайшов та викрав їх саме там.

30.03.2014 близько 2:00 Особа 5 та Особа 2 разом увійшли до квартири, а Особа 1 залишився в автомобілі для подальшого надання допомоги у транспортуванні сейфа. При цьому Особа 2 та Особа 1 вважали, що вони разом з Особою 5 діють відповідно до попередньої домовленості на вчинення крадіжки, поєднаної з проникненням у житло, за попередньою змовою групою осіб, тоді як Особа 5 діяв відповідно до домовленості з Особою 4 з метою затримання Особи 2 під час скоєння злочину та здобуття доказів його злочинної діяльності.

У той час, коли Особа 2 намагався винести з квартири потерпілого Особи 4 металевий сейф вартістю 1200 грн., в якому знаходилися кошти в сумі $1000, що за курсом НБУ становило 10850,20 грн., він був викритий та затриманий на місці злочину Особа 4, Особа 10 та Особа 9, тому не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Особа 1, який очікував в автомобілі, почув звуки пострілів з мисливської рушниці та інший шум, пов’язаний із затриманням Особи 2, та поїхав у невідомому напрямку з метою приховати свою причетність до злочину й уникнути покарання. Однак у подальшому був затриманий на підставі показань Особи 5, який прямо вказав на нього як на співучасника злочину.

Суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність винуватості Особи 2 і Особи 1 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення достатніми, належними та допустимими доказами, тому виправдав обвинувачених. Апеляційний суд погодився з таким висновком.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування судових рішень стосовно Особи 2 і Особи 1 на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність. Вказує, що суд першої інстанції не дав належної оцінки зібраним доказам, внаслідок чого необґрунтовано визнав їх такими, що не можуть бути використані на підтвердження винуватості Особи 2 і Особи 1 у вчиненні злочину. Зокрема, вважає, що суд безпідставно визнав недопустимими доказами дані, отримані під час записів за допомогою диктофона розмов Особи 2 та Особи 5, а також висновок криміналістичної експертизи відео-звукозапису щодо цих даних, при цьому необґрунтовано послався на рішення Конституційного Суду від 20.10.2011 №12-рп/2011 за поданням Служби безпеки щодо офіційного тлумачення положення ч.3 ст.62 Конституції. Крім того, вказує, що поза увагою залишилися показання потерпілого Особи 4 та свідків, які і в суді, й під час проведення слідчих експериментів пояснювали про обставини, які свідчать про винуватість Особи 2 та Особи 1 у замаху на крадіжку майна з квартири потерпілого. Зазначає, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, а відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги прокурора, який вимагав скасувати виправдувальний вирок щодо Особи 2 і Особи 1, не навів в ухвалі переконливих мотивів на спростування аргументів прокурора. Вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Захисник Глагола В.С. в інтересах виправданого Особи 1 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора, в якій обґрунтовує свою думку щодо законності судових рішень та просить залишити касаційну скаргу без задоволення <…>.

Мотиви Суду

З матеріалів кримінального провадження видно, що суд першої інстанції встановив, що пред’явлене Особі 2 і Особі 1 обвинувачення не знайшло свого підтвердження достатніми, належними та допустимими доказами, а тому виправдав їх. Проте прокурор не погодився із таким рішенням та оскаржив його в апеляційному порядку.

Суд апеляційної інстанції визнав безпідставними доводи прокурора про незаконність виправдувального вироку, оскільки перевіркою матеріалів кримінального провадження встановив, що висновки суду першої інстанції щодо недоведеності винуватості Особи 2 і Особи 1 у вчиненні інкримінованого злочину є обґрунтованими і мотивовані належним чином. Із цим погоджується і колегія суддів з огляду на таке.

Відповідно до ст.92 Кримінального процесуального кодексу обов’язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, — на потерпілого. Обов’язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, докази, що були надані суду органом досудового розслідування, а також досліджені судом у судовому засіданні, не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку з огляду на таке.

Що стосується висновку суду про необхідність визнання недопустимими даних, які містяться в аудіозаписах розмов Особи 5 із Особою 2, зроблених за допомогою диктофона марки «Sony IC Recorder ICD-PX312», а також і похідного від нього доказу — висновку криміналістичної експертизи відео-звукозапису від 3.06.2014 №1589/1590/1591, то він є правильним.

Відповідно до ст.5 закону «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.192 №2135-XII така діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч.1 цієї статті, а проведення її громадськими, приватними організаціями та особами забороняється.

Згідно з рішенням КС від 20.10.2011 обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених законом №2135-XII, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності. КС у цьому рішенні зазначив, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч.1 ст. 5 закону №2135-XII; відповідно до ч.2 вказаної статті проведення такої діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у ч.1 цієї статті, заборонено.

КС виходив з того, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.

За змістом цього рішення при оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому ч.2 ст.66 КПК 1960 р., необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних.

Подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно із ч.2 ст.66 КПК 1960 р. речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених у Конституції, зокрема, внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених законом.

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Згідно із ч.2 цієї статті зобов’язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;

2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;

3) порушення права особи на захист;

4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;

5) порушення права на перехресний допит.

У судовому засіданні встановлено, що свідок Особа 5 здійснював аудіозаписи своїх розмов із Особою 2 на диктофон, який йому дав потерпілий Особа 4 саме з метою в подальшому викрити Особу 2 у скоєнні злочину за допомогою зроблених записів, а надалі передав диктофон працівникам міліції. Тобто, записуючи на диктофон розмову із Особою 2, Особа 5 за власною ініціативою здійснював оперативно-розшукову діяльність, що прямо заборонено законом. Ураховуючи, що ініціативні дії свідка Особи 5 та потерпілого Особи 4 щодо фіксування розмов на диктофон здійснено без попереднього дозволу суду, висновок суду про те, що цими діями були порушені права обвинуваченого Особи 2, є обґрунтованим.

За наведених обставин судом правильно визнано недопустимими доказами фактичні дані, отримані під час здійснення аудіозаписів розмов Особи 5 із Особою 2 та з висновку криміналістичної експертизи відео-звукозапису від 3.06.2014 за №1589/1590/1591 з додатками.

Що стосується показань у судовому засіданні потерпілого Особи 4, свідків Особи 11, Особи 9, а також даних, що містяться у протоколах слідчих експериментів, проведених за їхньою участю, то слід звернути увагу на таке. Потерпілому Особі 4 стало відомо про наміри Особи 2 вчинити крадіжку в його квартирі саме від Особи 5, яким і були зроблені записи розмов, що були визнані судом недопустимими доказами. Свідкам Особі 11 та Особі 9 стало відомо про наміри Особи 2 вчинити крадіжку з квартири Особи 4 безпосередньо від останнього. Тобто одним із джерел інформації щодо намірів Особи 2 для потерпілого та названих свідків були дані аудіозаписів, які обґрунтовано визнані судом недопустимими доказами. Що стосується показань свідка Особи 5 про причетність до злочину Особи 2 та Особи 1, то суд поставив під сумнів їхню достовірність, виходячи з того, що вони не підтверджуються ніякими іншими доказами.

Крім того, колегія суддів бере до уваги також те, що жодних доказів, які б підтверджували активні дії Особи 2, спрямовані на заволодіння чужим майном, судом не встановлено. Адже у квартиру він потрапив саме після того, як її відчинив Особа 5, а сейф, у замаху на викрадення якого обвинувачувався Особа 2, вже знаходився на ковдрі, куди його встановили свідки, які були запевнені Особою 4 у злочинних намірах Особи 2.

При цьому треба зазначити, що Особа 2, жодного разу не змінюючи своїх показань, пояснював, що у квартирі Особа 4 він перебував виключно з метою викрити злочин, вчинюваний Особою 5.

Суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про те, що версію Особи 2 щодо мети його дій не було спростовано, а отже, і доказів на підтвердження версії обвинувачення не достатньо.

Що ж стосується висновку суду про недоведеність винуватості Особи 1 у вчиненні кримінального правопорушення, то слід звернути увагу, що навіть органом досудового розслідування було зазначено, що він затриманий на підставі показань свідка Особи 5, який прямо вказав на нього як на співучасника злочину. Однак такі показання свого підтвердження матеріалами кримінального провадження не знайшли. Жодних інших доказів на підтвердження обставин, за яких би Особа 1 шляхом порад, вказівок, попередніх обіцянок щодо приховання злочину або надання засобів чи знаряддя вчинення злочину, усунення перешкод чи іншими діями вчинив би пособництво у вчиненні крадіжки з квартири Особи 4, не встановлено. Крім того, не спростовано його версію про те, що в час, коли відбувалися згадані події, він дійсно на своєму автомобілі їздив разом із Особою 2 з метою перевірки оперативної обстановки у м.Рахові.

Таким чином, докази, досліджені судом, не доводять причетності Особи 2 та Особи 1 до злочину, в якому вони обвинувачувалися. Не містилося посилань на такі докази і в апеляційній скарзі прокурора, відсутні вони і в касаційній скарзі.

Суд, оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, дійшов висновку про те, що факт вчинення обвинуваченими Особою 2 та Особою 1 кримінального правопорушення є недоведеним через те, що достатніх, належних та допустимих доказів для доведення їх винуватості не встановлено.

Оскільки стороною обвинувачення не надано суду належних та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом свідчили про вчинення Особою 2 та Особою 1 замаху на крадіжку майна потерпілого Особи 4, то суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність ухвалити щодо них виправдувальний вирок на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК.

Суд апеляційної інстанції визнав це рішення таким, що відповідає вимогам закону.

Касаційний суд погоджується із висновками судів нижчих ланок, оскільки вони є обґрунтованими, а судові рішення достатньо мотивованими. <...>

Керуючись стст.433, 434, 436, 441, 442 КПК, ВС

УХВАЛИВ:

Вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 13.11.2019 та ухвалу Львівського апеляційного суду від 29.12.2020 стосовно Особи 2 та Особи 1 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора — без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.