Закон і Бізнес


Податковий оксюморон

Як має відбуватися фінансовий моніторинг тіньових доходів, та чому замість амністії можна дістати кримінальну справу


Тим, хто захоче відбілити свої статки, важливо згадати все. Бо якщо знайдуть податківці — буде значно дорожче.

№26-27 (1532-1533) 26.06—09.07.2021
Наталія ДРИГВАЛЬ, старший партнер АО Credence
5872
5872

Так звана податкова амністія, на яку нинішня влада покладає надії як на джерело наповнення бюджету, може зазнати фіаско через недоліки законотворчої техніки. Проаналізуємо, чи викликає довіру запропонований механізм із погляду унеможливлення настання в подальшому негативних наслідків для декларантів.


Криптовалюта — у тіні, судді — на світло

Прийнятий Верховною Радою закон «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законів України щодо стимулювання детінізації доходів та підвищення податкової культури громадян шляхом запровадження одноразового (спеціального) добровільного декларування фізичними особам належних їм активів та сплати одноразового збору до бюджету» (проект №5153) в народі називають законом про податкову амністію. Утім, переважною більшістю громадян він сприймається не як акт прощення з боку держави, а як чергова кампанія з наповненням державного бюджету. І таке сприйняття не безпідставне.

Почнімо з того, що та хто може легалізувати завдяки цьому законові. Об’єктом декларування закон визначає грошові активи; майно (як нерухоме, так і рухоме); частки (паї) у майні юридичних осіб, інші корпоративні права, майнові права на об’єкти інтелектуальної власності; цінні папери та/або фінансові інструменти, визначені законом; права на отримання дивідендів, процентів чи іншої аналогічної майнової вигоди; інші активи фізичної особи, набуті внаслідок ухилення від оподаткування. Адже декларувати статки, з яких сплачені податки, жодного сенсу немає.

Стосовно грошей зазначимо, що за визначенням закону йдеться про кошти в національній та іноземній валютах, розміщені на рахунках в банках, грошові внески до фінансових установ, права грошової вимоги, активи в банківських металах, пам’ятні банкноти та монети, а також електронні гроші.

Поняття електронних грошей міститься в п.15.1 закону «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні». Відповідно до норм закону, випуск електронних грошей може здійснювати виключно банк. Отже, це, по суті, одиниці виміру звичайних грошей, що суттєво відрізняє їх від криптовалюти й унеможливлює декларування останньої.

Дещо змінилося коло осіб, які можуть бути суб’єктами спеціального декларування. У редакції проекту, що розглядався у першому читанні, передбачалося, що такими не можуть бути особи, які за будь-який рік, починаючи з 1.01.2005, подавали або мають подавати декларації відповідно до законів, що визначають чи визначали правові та організаційні засади у сфері запобігання корупції. Натомість в останній редакції цей перелік був значно звужений і зведений до осіб, які за будь-який період, починаючи з 1.01.2010, виконують або виконували в Україні публічні функції, передбачені п.37 ч.1 ст.1 закону «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення». Утім, ця норма охоплює лише керівників судів і правоохоронних органів, а також державних службовців категорії «А».

Отже, механізмом податкової амністії можуть скористатися всі інші держслужбовці, посадові особи органів місцевого самоврядування, представники правоохоронних та контролюючих органів, судді та інші, так би мовити, потенційно-корупційним суб’єктам.

Текст закону також доповнений положенням, що декларантами не можуть бути особи, по відношенню до яких з боку України застосовані спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи відповідно до закону «Про санкції». Хоча важко собі уявити особу, яка після застосування до неї санкцій мала б бажання демонструвати державі додаткові статки.

Строк дії «акції прощення» — з 1.09.2021 до 1.09.2022.

Пастки невизначеності

«Амністійні» ставки збору, який слід сплатити із задекларованих статків становлять:

• 5% — щодо валютних цінностей, розміщених на рахунках у банках в Україні;

• 9 % — щодо валютних цінностей, розміщених на рахунках в іноземних банках або фінансових установах;

• 2,5% щодо номінальної вартості державних облігацій України з терміном обігу більше ніж 365 днів.

Такий збір потрібно буде перерахувати протягом 30 календарних днів з дати подання декларації

Утім, для реалізації зазначеної норми цілком логічною є необхідність чіткого визначення бази для нарахування. Натомість закон містить настільки розмиті підстави, яким чином має визначатися вартість майна, майнових прав, фінансових інструментів, що це закладає потенційне підґрунтя для зловживання з обох сторін.

Так, зокрема, вказано, що база для нарахування збору визначається, зокрема, але не виключно, як:

• витрати декларанта на придбання (набуття) об’єкта декларування;

• вартість, що визначається на підставі оцінки майна та майнових прав, фінансових інструментів, інших активів.

Оцінка об’єкта декларування проводиться відповідно до законодавства країни, де знаходиться такий актив.

Крім того, що використання сполуки «зокрема, але не виключно» за своїм лексичним значенням не є нормативним, це створює суперечливе сприйняття цієї норми. Адже витрати на дату придбання активу можуть значно відрізнятися від вартості активу згідно з його оцінкою на момент декларування. Яку позицію щодо, так би мовити, «правильного» визначення вартості займе контролюючий орган, стане відоме вже після подання декларації.

Крім того, закон говорить про можливість проведення камеральної перевірки протягом 60 календарних днів, що настають за днем подання декларації, на предмет наявності в ній арифметичних та логічних помилок. Саме під час такої перевірки в умовах законодавчої розмитості вибору критерію для визначення розміру бази оподаткування (розуміючи, що контролюючий орган апріорі переслідує ціль отримання так би мовити максимального ефекту від проведення амністії), може виникнути багато претензій щодо правильності та повноти сплати збору.

Якщо ж податківці виявлять, що збір сплачено у неповному обсязі та не в установлений строк, декларація вважається неподаною. Тоді на декларанта не поширюються передбачені державні гарантії та звільнення від відповідальності. Тож така декларація може стати по суті явкою з повинною та підставою для притягнення особи до відповідного виду юридичної відповідальності. Адже він сам фактично підтверджує, що має у власності активи, з яких не сплачено податки.

Готівка під контролем банку

Перш ніж подати декларацію, особа має розмістити в банках України кошти в національній та іноземній валютах у готівковій формі та/або банківських металах на поточних рахунках із спеціальним режимом використання.

Усупереч задекларованої у п.6.1 закону гарантії щодо заборони контролюючому органу вимагати додаткові дані, які б свідчили про джерела одержання (набуття) об’єктів декларування, законодавець делегував це право банку. Адже останній має вжити заходів щодо встановлення джерел походження цих активів у випадках, передбачених законодавством у сфері фінансового моніторингу, після зарахування їх на спеціальний рахунок декларанта, де вони зберігаються до закінчення проведення перевірки. Утім, ані перелік, ані строки проведення перевірочних заходів цим законом не регламентуються, так само як і можливі наслідки такої перевірки для декларанта.

Визнаючи той факт, що так би мовити «сліпа амністія» може призвести до легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, що прямо суперечить положенням спеціальних нормативних актів України та міжнародної спільноти, в той же час, декларативність цієї норми не додає впевненості громадянам, які захочуть нею скористатися.

Так, закон передбачає, що порядок відкриття, закриття, зарахування коштів на спецрахунок і здійснення контролю за операціями за таким рахунком встановлюються Національним банком, тобто спеціальним нормативним актом, який не був розроблений на час прийняття закону. На думку спеціалістів, він буде відтворювати або навіть відсилати до постанови правління НБУ «Про затвердження Положення про здійснення фінансового моніторингу» від 19.05.2020 №65 та закону про фінмоніторинг.

Норми останнього передбачають можливість застосування певного діапазону фінансових санкцій, починаючи від зупинення фінансових операцій аж до замороження активів, у разі наявності підозри, що вони є результатом злочинної діяльності. Як наслідок, маємо такий собі законодавчий оксюморон: «фінансовий моніторинг тіньових доходів».

Як зазначено в ст.21 закону про фінмоніторинг, «при визначенні того, чи є підозрілою фінансова операція або діяльність, суб’єкт первинного фінансового моніторингу враховує типологічні дослідження, підготовлені спеціально уповноваженим органом та оприлюднені ним на своєму веб-сайті, а також рекомендації суб’єктів державного фінансового моніторингу».

Тобто, перекладаючи з юридичної на звичайну мову, критерії підозрілості, та відповідно, наявності підстав для замороження активів, розміщених на спеціальних рахунках для декларування, законом не визначаються та взагалі, мають украй аморфні та розмиті критерії, делегуючи цю функцію по суті до дискреції суб’єктів фінансового моніторингу.

Безсумнівно, чим більший розмір готівкової маси, представленої для декларування, тим більший оперативний інтерес вона викликатиме. Запевнення законотворця, що ці відомості не можуть бути використані в розслідуваннях та/або перевірках, жодним чином не може бути забезпечено державою апріорі. Крім того, ніщо не заважає, наприклад, використати цю інформацію під час або задля здійснення податкової перевірки юридичної особи, власником або співвласником якої є декларант або пов’язані з ним особи.

Тобто такими своїми діями декларант фактично привертає до себе пильну увагу податкових та інших контролюючих органів, які не позбавлені креативної творчості щодо винаходу підстав для можливих перевірок, «уточнення відомостей» тощо.

Із сумлінних платників — у порушники

Найбільше обурення та дискусію в юридичній площині викликали положення п.10 підрозд.9-4 «Перехідних положень» Податкового кодексу, яким визначається склад та обсяг активів, джерела одержання (набуття) яких у разі невикористання фізичною особою права на подання одноразової (спеціальної) добровільної декларації вважаються такими, з яких повністю сплачено податки і збори.

Тлумачення норми в представленій редакції дає підстави вважати/припускати, що платники, які не подали відповідну декларацію, але склад та обсяг майна яких перевищує закріплений в даному пункті, апріорі вважаються такими, що порушили податкове законодавство. Це, вочевидь, не повною мірою відповідає ч.2 ст.61 Конституції, згідно з якою юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

З метою уникнення повторювання проблемних аспектів цієї норми, варто додати, що законодавець міг уникнути такого сприйняття в разі додавання до положень статті застереження: «за винятком статків, з яких раніше були сплачені податки».

Можна припустити, що така обурююча сумлінних платників податків норма не була відредагована свідомо задля того, щоб відвернути увагу від справжнього призначення цього закону, яке міститься у визначенні суб’єктів, на яких не поширюється дія цього акта.

Ненадійні «державні гарантії».

Як зазначалося, закон не виключає можливості для широкого кола суб’єктів, які підпадають під дію фінансового контролю згідно із законом «Про запобігання корупції», скористатися правом на податкову амністію та легалізувати корупційні статки. У той же час через нехтування юридичної техніки у сфері реалізації норм права, положення закону стосовно так званих державних гарантій фактично зводять нанівець можливість амністування декларантів за порушення податкового законодавства.

Так, законом №5153 доповнений розд.ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу підрозд.94, у п.14 якого зазначено, що до декларанта, який сплатив у повному обсязі суму збору в установленому порядку, строки та розмірі, а також виконав інші вимоги, передбачені цим підрозділом, не можуть:

• застосовуватися заходи забезпечення кримінального провадження, застосовуватися запобіжні заходи та вчинятися слідчі (розшукові) дії у кримінальному провадженні у зв’язку з придбанням (формуванням джерел придбання), створенням, одержанням, використанням зазначених в одноразовій декларації активів за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених стст.212, 212-1 КК. Суми, щодо яких сплачено збір, вираховуються з установлених критеріїв для цілей кваліфікації правопорушення;

• розпочинатися провадження у справах про адміністративні правопорушення за порушення податкового та валютного законодавства і т.ін.

Однак норма, яка міститься в п.14 підрозд.94 «Перехідні положення» ПК, за сферою регулювання суспільних відносин є кримінально-процесуальною. У той же час відповідно до ст.1 Кримінального процесуального кодексу порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством.

Аналогічним чином відповідно до положень ст.3 Кримінального кодексу зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть уноситися виключно законами про внесення змін до КК. Натомість сфера регулювання ПК не охоплює за своїм змістом кримінально-процесуальні відносини. Отже, для забезпечення дієвості цих норм відповідних змін мав зазнати КК та КПК.

Отже, процес детінізації доходів можна визначити як поступові, взаємні кроки держави та особи назустріч один одному в умовах конфіденційності, довіри та чіткого розуміння надійності кожного кроку. І формування податкової культури — це важливий фактор формування соціально благополучної міцної держави. Але відбуватися цей процес може за умови наявності високої правової культури держави, яка виражається й у високій культурі юридичної техніки нормативних актів. Утім, цього, на жаль, якраз і бракує щойно прийнятому закону.